论证券欺诈之民事责任(五)

    侵权行为法自诞生以来就始终伴随的一个问题是：如何在行为自由和损害赔偿之间寻求平衡，这样，既使受害人可以得到补偿，同时亦不会妨碍经济和社会的发展。这个问题在赔偿与否、赔多赔少等问题的讨论中显得非常突出。在证券欺诈侵权责任追究中，损失的界定与计算更为一大难点，这是由证券市场、证券投资者损害、赔偿对象等的特殊性决定的。以证券侵权诉讼最为发达的美国为例，迄今为止，关于损害赔偿的计算，美国并没有一个明确的、被法院广泛统一采用的成文法规定。司法实务中总结出两种损失界定规则，一是实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿；二是交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，对超出部分不予赔偿。对损失的计算方法，则有价差计算法、实际价值计算法、实际诱因计算法及返还不当得利的计算法等几种。(注14) 笔者认为每种方法都有其合理之处，同时每一种方法也均非真正完善。损失额的计算终究是法律而非数学问题，法律所寻求的是合乎正义理念而又切实可行的制度设计。

    对于虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，我国现行证券立法没有明确规定。最高人民法院《1.9规定》第30条确定的是以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。 投资人实际损失包括：（1）投资差额损失；（2）投资差额损失部分的佣金和印花税；（3）前两项所涉资金的利息。投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。

    根据最高人民法院《1.9规定》第31、32条，投资差额损失的具体计算方法为：投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。根据第 33条，所谓投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（1）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算；（2）按前项规定在开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第３０个交易日为基准日；（3）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日；（4）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以第（1）项规定确定基准日。

    黑龙江省哈尔滨市中级人民法院2004年8月12日对备受关注的780名股民诉大庆联谊石化股份有限公司、黑龙江圣方科技股份有限公司等被告虚假陈述民事侵权赔偿案件的首批24起案件做出了一审判决。哈尔滨市中级人民法院经审理认为，根据《民法通则》、《证券法》和最高人民法院《1.9规定》，大庆联谊和圣方科技等被告分别采取欺诈上市、虚报利润、隐瞒真实资产和经营情况等违法违规方式做出虚假陈述，股民因在虚假陈述行为实施日后买入股票、揭露日（或更正日）后卖出或持有股票造成实际损失与上述虚假陈述行为存在因果关系，大庆联谊、圣方科技应当予以赔偿。申银万国未尽必要的审核注意义务，对投资损失应当承担赔偿责任。其他被告亦因其他非法违规行为承担赔偿责任。据此，因虚假陈述受到损害的股民依法得到了赔偿。2004年12月23日上午，黑龙江省高级人民法院对众多投资人诉大庆联谊石化股份有限公司、申银万国证券股份有限公司虚假陈述证券民事侵权赔偿上诉案件做出终审判决，除有三起案件因一审计算错误而改判、一起案件因公告送达未开庭审理外，其余均维持原判。此批案件是最高人民法院颁布《1.15通知》后，国内首批受理的证券市场虚假陈述侵权赔偿案件。

    七、对最高人民法院《1.15通知》及最高人民法院《1.9规定》的评析

    2002年1月24日最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》，明确了法院受理的民事侵权纠纷案件的类型、必要的前置程序、管辖法院、诉讼时效和诉讼形式等问题。2003年1月9日，又公布了最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，至此，虚假陈述民事赔偿案件有了可操作性的具体规定。 上述两个司法解释的出台，对于完善我国证券法中的民事责任制度有着深远的意义，但需要指出的是，该两个司法解释仍存在着不少的缺陷。在上文的论述中，已对涉及到的相关内容进行了一定的述评，现拟就其他一些问题展开进一步的探讨。

    （一）关于最高人民法院《1.15通知》

    1、诉讼形式

    该通知明确规定，对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。然而，我国的《民事诉讼法》并未规定集团诉讼这种诉讼形式。从最高人民法院的立法意图看，这里的“不宜以集团诉讼的形式受理”可能指的是不宜以《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼的形式受理，但如此表述，却缺乏立法严谨性。另外，由于虚假陈述的受害主体人数众多且在地域上分布极广，并不宜采取一般诉讼的形式来受理，而最高人民法院却专门强调“应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理”，此种规定未免有些不切实际。笔者认为，对于虚假陈述引发的民事赔偿案件，集团诉讼是比较适宜的形式。鉴于我国《民事诉讼法》尚未引入这一诉讼形式，采取代表人诉讼实为目前较适宜的选择。

    2、行政处罚前置程序

    该通知第2条规定，人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证监会及其派出机构调查并做出生效处罚规定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予受理。这一规定，意味着行政处罚被作为了追究虚假陈述民事责任的前置程序。该规定应是最高院为了减轻受害人在民事诉讼中的举证责任而设置，但其合理性仍值得商榷。

    首先，以行政处罚作为前置程序违反了《民事诉讼法》关于民事诉讼案件受理条件的规定。《民事诉讼法》明确规定，只要符合原告与本案有直接利害关系，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实理由，以及属于法院受理民事诉讼的范围和受案法院管辖等条件的起诉，人民法院必须受理。

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