论证券欺诈之民事责任(四)

    四、虚假陈述民事责任的归责原则

    在证券市场中，由于受害人对侵权行为人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法对于民事赔偿责任的主观要件一般采用过错推定和无过错责任作为归责原则。对于信息披露不实民事责任的归责原则，就同一侵权行为，会由于行为人不同而改变。

    （一）发行人和发起人的无过错责任

    对于发行人和发起人承担的责任，我国规定了无过错责任的归责原则。《证券法》第 63条规定，只要存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。《股票发行与交易管理暂行条例》第17条则规定了全体发起人对虚假陈述承担无过错责任。最高人民法院《1.9规定》第21条也确立了发起人、发行人或上市公司对其虚假陈述行为给投资者造成的损害承担无过错责任。

    （二）董事、经理等高级管理人员的过错推定责任

    我国《证券法》第 63条对于发行公司的董事、监事、经理则加上了“负有责任”的前提。但“负有责任”这一定语，与目前有关法规要求在招股说明书和上市公告书中注明的“本公司董事会及各位董事确信本公告书不存在任何重大遗漏或者误导，并对其真实性、完整性负个别和连带的责任”的内容不符。(注11) 在对证券法条文的解释中，有一种较为权威的意见认为，如果公司公告的法定文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，就认为其董事、监事、经理存在过错，应承担连带赔偿责任。(注12)最高人民法院《 1.9规定》第21条第2款规定：发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。由此可见，我国司法解释采用的是过错推定责任。

    （三）证券承销商及上市推荐人的过错推定责任

    从我国《证券法》第 63条来看，似乎承销商和发行人一样，承担的都是无过错责任，但最高人民法院《1.9规定》第23条第1款却规定：证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。可见，最高人民法院《1.9规定》对证券承销商及上市推荐人采用的是过错推定原则。

    （四）中介机构的过错推定责任

    从《证券法》第 161条来看，我国证券立法对专业中介机构及其直接责任人虚假陈述民事责任的归责原则规定的不是很清楚，而最高人民法院《1.9规定》第24条明确将此类人员的责任规定为过错推定责任。该条规定：专业中介服务机构及其直接责任人员违反证券法第161条和第202条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。

    （五）实际控制人的民事责任

    我国《证券法》没有规定实际控制人的民事责任，最高人民法院《1.9规定》第22条虽明确了实际控制人的民事责任，但未就归责原则做出进一步的明确。

    五、虚假陈述民事责任的因果关系

    在被称为“中国股市第一案”的1998年上海姜姓股民起诉成都红光实业股份有限公司全体董事及发行上市中介机构的证券欺诈侵权纠纷案中，上海浦东新区人民法院以原告的亏损不能确定是由被告的虚假陈述直接造成为由，裁定不予受理。由此可以看出，受损失的投资者要想让已从事了虚假陈述的行为人对自己的损失承担赔偿责任，就必须证明自己的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。

    我国《股票发行与交易管理暂行条例》第 11条没有规定虚假陈述的因果关系，《证券法》对民事责任的因果关系也没有明确，只是从第 63条字面可推断出行为与损失之间须有因果关系，但由谁来举证则没有进一步明确。

    最高人民法院《1.15通知》亦没有对如何认定投资者的损失与虚假陈述行为的因果关系做出规定，但最高人民法院《 1.9规定》在这方面前进了一步，参考国外普遍采用的市场欺诈理论和信赖推定原则，(注13)在第 18条规定符合一定事实的情况下可以推定虚假陈述行为和投资者损害之间具有因果关系，除非被告能举证证明原告具有第19条规定的情形。但该规定仅规定了诱多的虚假陈述而没有规定诱空的虚假陈述，且虚假陈述行为实施日后买入但在虚假陈述被揭露之前已经卖出的投资人不能获得赔偿。

    六、虚假陈述民事责任范围的界定

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