股东代位诉讼制度研究2018免费论文(三)

    2005年10月27日我国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《公司法》修订案，首次确立了我国的股东代位诉讼制度，我国2013年修订的《公司法》延续了2005年《公司法》中关于股东代位诉讼制度的规定，在第一百五十一条中明确规定了股东代位诉讼制度，符合法律规定条件的股东有权在满足前置条件的情况下，为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起股东代位诉讼。

    同时2005年、2013年和2014年修订的《证券法》也以法律形式明确界定了上市公司的股东代位诉讼权利，2014年修订的《证券法》第四十七条第一款规定明确了上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东的法定义务，即：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。第二款规定明确了股东代位诉讼权利：公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

    二、股东代位诉讼的制度现状及存在的问题

    （一）当事人资格和诉讼地位制度现状及存在的问题

    1. 股东代位诉讼的原告

    （1）股东代位诉讼的原告主体

    按照我国现行《公司法》第一百五十一条的规定，具有股东代位诉讼原告资格的主体只能是公司股东，而且原告的范围有严格限定，不能做扩大解释，其他和公司具有利害关系的主体，例如公司债权人，不能作为股东代位诉讼的原告。由于股东又可以分为记名股东和隐名股东，以及有表决权股东和无表决权股东，其中隐名股东在我国现行公司法律体系中尚无明确规定，隐名股东的法律地位没有得到承认，因此隐名股东没有资格提起股东代位诉讼；拥有公司股权的股东是否具有表决权并不影响股东具有提起股东代位诉讼的权利，因此无表决权股东也可以提起股东代位诉讼。

    （2）股东代位诉讼原告股东的持股比例问题

    我国现行《公司法》规定，有限责任公司股东不受持股比例限制，所有股东都具有提起股东代位诉讼的资格，而股份有限公司的股东要求单独或者合计持有百分之一的股份，对股份有限公司的股东持股比例进行限制，是基于股份有限责任公司的资合性，股份取得比较容易，设定限制以防止滥诉和恶意诉讼，然而在现实中，小股东由于持股数量小的原因，难以通过知情权了解危害公司利益的侵权行为，也不会特别关心公司的经营状况，因此很难出现小股东滥诉的情形，持股数量低于百分之一的股东未必就会提起恶意诉讼，高于百分之一的股东也未必不会提起恶业诉讼，用持股比例限制来判断股东是恶意还是善意并不准确。

    而且，我国的股份有限公司的股份相对分散，具备单独或合计持有百分之一的条件较难，设定持股比例限制反而剥夺了一部分小股东维护公司和自身合法权益的权利。尤其是上市公司的小股东，由于股份的数额非常大，要达到百分之一的股份是非常困难的，例如：按照2016年9月底的数据，上市公司中国石油（股票代码608157）总股本超过1619亿股，而且全部是流通股，十大流通股东中除了第一和第二大股东即中国石油天然气集团公司和香港中央结算（代理人）有限公司外，其他股东持有的股份比例全部低于百分之一，排名第三的股东中国证券金融有限公司持股仅仅百分之零点六二；又如上市公司中国中冶（股票代码601618）总股本超过1623亿股，全部为流通股，十大流通股东中前三名股东持股高于百分之一，其余股东均达不到提起股东代位诉讼的原告股东最低持股比例，这使得绝大多数的小股东丧失提起股东代位诉讼的原告资格。

    （3）股东代位诉讼原告股东的持股时间问题

    我国现行《公司法》规定，有限责任公司股东不受持股时间限制，股份有限公司提起股东代位诉讼要求股东连续一百八十日以上单独或者合计持有公司股份，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间，规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。

    设定持股时间限定主要是防止滥诉和恶意诉讼，但仅仅规定股东的连续持股时间并不能真正防止滥诉和恶意诉讼，我国目前没有规定股东持续持股时间和侵害公司行为发生时间点之间的关系问题，若侵害公司行为发生在股东持股之前，股东持股满一百八十天后能否提起股东代位诉讼，尚无具体规定，若能提起诉讼则极易发生恶意诉讼。目前立法尚没有对侵害公司行为发生在股东持股时间之前的情形进行分类，若股东道知或者应该知道侵害行为发生而购入股份并提起股东代位诉讼的，应法院审查是否具有主观恶意，或由股东证明自己具有主观善意，若股东不知道或不应知道侵害行为发生而购入股份的，持股一百八十天后可以提起股东代位诉讼诉讼，其中若侵害行为的发生存在隐蔽性的，应当考虑以披露不法行为的时间为发生时间。

    2. 股东代位诉讼的被告

    以日本、意大利为代表的一些国家以及我国的台湾地区，对股东代位诉讼的范围进行严格的限制，通常代位诉讼的对象仅限于董事以及在某种场合下具有类似于董事地位的人，如发起人、清算人。（注4）而按照我国现行《公司法》的规定，股东代位诉讼的被告范围为公司董事、公司监事和公司高管人员和前三种以外的“他人”，“他人”可理解为公司内部除了公司董事、公司监事与公司高管人员之外的其他人，也可以理解为侵害公司利益的所有人，包括公司内部人员与公司外部人员，但从股东代位诉讼保护公司和股东利益的目的来看，把“他人”扩大到公司董事、公司监事和公司高管人员之外的所有公司内部人员与公司外部人员更加合理。由于公司外部的“他人”单独对公司的侵害，公司尚可以通过法人机关以公司名义提起诉讼维护自身权益，但公司作为法人，需要通过公司董事、公司监事和公司高管人员来表达意思、实施公司经营，法人机关本身就是公司的控制者，所以当公司董事、监事和高管人员侵害公司利益，或者外部的“他人”和公司内部董事、监事和高管人员串通侵害公司利益时，通过公司股东提起股东代位诉讼维护公司利益就显得尤为重要了。

    3. 股东代位诉讼中公司的诉讼地位

    我国现行《公司法》虽然明确规定了股东代位诉讼股东起诉的主体资格要件、被告的范围股东提起诉讼的前置程序，但是并没有规定公司的法律地位。《公司法》规定了股东提起代位诉讼的主要架构性制度，但并没有对诉讼过程中的具体适用问题做细致规定，公司在股东代位诉讼中的诉讼地位就是一处空白。现行《公司法》生效之后，我国最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）（二）（三） 》，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》的征求意见稿目前只在2016年4月12日开始向社会公开征求意见，其中第三十条关于公司诉讼地位的第二款拟规定了：人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后，应当通知公司作为第三人参加诉讼。

    因此公司将极有可能在司法解释中规定为在股东代位诉讼中作为第三人参加诉讼，由于股东代位诉讼的特殊性，公司并不能完全比照诉讼中的第三人在民诉法律体系中的规定，而且我国将第三人划分为有独立请求权第三人诉讼和无独立请求权第三人诉讼两种类型，仅规定为第三人也存在规定上的模糊界定，有可能在司法实践中产生适用问题。

    另在征求意见稿第三十三条中拟规定了：人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。