股东代位诉讼制度研究2018免费论文(二)

    （1）股东代位诉讼具有代位性和代表性的双重特点

    一个层面上讲，由于根据公司治理相关理论，公司属于具有独立法人资格的主体，独立享有权力独立承担义务，公司的诉权应该由公司自身来行使，但在公司不愿或怠于行使请求损害赔偿人诉权时，将会损害公司利益，间接损害股东利益，为了避免损失，股东代位诉讼制度某种程度上突破公司的独立人格，股东以自身名义代位行使公司诉权，判决结果直接归于公司承担，由于在诉讼中行使的是公司的诉权，因此具有代位性的特点。

    从另一个层面上讲，股东提起股东代位诉讼时，还可能代表着公司处于相同状况的其他股东，因此如美国联邦民事程序规则规定股东代位诉讼的原告股东“在行使公司权利时必须公平、充分地代表处于相同境地的所有股东的利益”，这体现了股东代位诉讼的代表性特征。但是股东代位诉讼不同于代表人诉讼，在代表人诉讼中代表人仅是在当事人一方人数众多时的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其他股东的当事人身份，而股东代位诉讼中股东是仅以自己的名义提起诉讼，诉讼结果直接归于公司，间接归于其他不特定的股东。

    （2）股东代位诉讼适用于有限责任公司及股份有限公司

    就目前我国的企业组织形式，主要分为个人独资企业、合伙企业和公司等类型，而公司分为有限责任公司和股份有限公司，按照目前我国《公司法》规定的股东代位诉讼制度，股东代位诉讼只适用于有限责任公司及股份有限公司，而在有限责任公司和股份有限公司之外的其他类型企业尚无法依据法律适用股东代位诉讼，法律也没有明确是否能参照适用股东代位诉讼制度。

    （3）提起股东代位诉讼的原告是公司股东

    按照目前我国《公司法》第一百五十一条的规定具有提起股东代位诉讼的资格仅赋予公司的股东，而其他与公司有利害关系的其他人没有资格提起股东代位诉讼，股东向公司出资后获取公司股权，股权是股东获取股东代位诉讼权利的基础，公司股东作为股东代位诉讼的原告，是以自己的名义提起诉讼。

    （4）股东代位诉讼设定了前置程序

    在提起股东代位诉讼之前，除非情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害之外，股东必须先穷尽公司内部救济方法，只有在公司拒绝或者怠于行使诉讼权利的情况下，才可以提起股东代位诉讼。

    （5）股东代位诉讼属于事后救济

    股东代位诉讼不同于具有事前预防作用的公司法人内部治理机制，提起诉讼的前提是公司的利益已经受到了侵害，而通过股东代位诉讼主要是通过赔偿机制进行事后补救，而公司内部董事、监事和其他高管人员侵害公司利益的行为本身并不会得到解决。

    （6）股东代位诉讼本身具有必要性和可能被滥用的两面性

    股东代位诉讼本身在维护公司利益和间接维护中小股东利益方面具有必要性，但同时也有可能被滥用为个别股东和律师用来谋取个人私利，因此，股东代位诉讼本身就是一把双刃剑，具有两面性，在股东代位诉讼法律制度中会对股东的持股期限和持股比例等方面作出必要限制，从而防止这项制度被滥用，这就决定了股东代位诉讼比一般诉讼更为复杂。

     （二）股东代位诉讼制度历史沿革

     1．股东代位诉讼在英美法系和大陆法系国家创立发展简述

    按照公司法学界的普遍认识，股东代位诉讼最早发源于英美法系，而英国衡平法最初对少数股东权利有法律上的保护，1843年福斯诉哈伯特案(Foss v. Harbottle)和福斯规则(the Foss Rule)，则成为了股东代位诉讼的里程碑(注3)，福斯规则及该规则规定的公司行为违反法律或者超越权限、不符合法律程序召开股东会议以及小股东受到大股东欺诈等例外规定，对股东代位诉讼制度产生了十分重要的影响。最终英国成文法确立了股东代位诉讼制度，英国1948年公司法、1980年公司法、1985年公司法与2006 年公司法均对股东代位诉讼问题作出了明确规定。在美国，继受英国衡平法后没有沿袭Foss规则，而是创设了衡平规则94(Equity Rules 94)，即现行美国《联邦民事诉讼规则》第23．1条的前身，股东的代位诉讼提起权已成为广大股东监督公司经营及防止经营权滥用的重要的救济方法。其他英美法系国家如加拿大、澳大利亚、新西兰等国家在英国判例法的影响下都创设了股东代位诉讼制度。

    在英美法的影响下大陆法系国家也建立了股东代位诉讼制度，1893年法国法院准许股东发起代位诉讼；而日本的股东代位诉讼制度最为典型，1948年日本的《证券交易法》开始引入股东代位诉讼制度，1950年受美国影响修改商法，在《商法典》中对股东代位诉讼作了规定，1993年又对专门修改了商法典》第267条、第268条之二，从而规范了股东代位诉讼，强化了对股东权的保护，并对股东代位诉讼的程序做了更加详细的规定； 1966年，鉴美日相关制度我国的台湾地区公司法在第214条、第215条规定了股东代位诉讼制度；而德国、西班牙等大陆法系国家也都确立了股东代位诉讼制度。

     2．我国股东代位诉讼制度的确立和现状