论合同自由

合同法是调整市场经济主体法律关系的一部重要法律，而合同自由是合同的基本原则，研究合同自由对于理解合同法内容、规范市场主体合同行为、维护市场经济秩序具有重要意义。

本文从合同自由原则的确立基础，合同自由原则的内容，合同自由原则在合同法中的表现，对合同自由原则的矫正等几个方面对合同自由进行了较充分论述，希望能对深刻理解和正确运用这一合同法基本原则有所裨益。

真诚感谢论文指导教师辜明安老师对论文的修改和所提的宝贵意见。

目录

论合同自由2

一、合同自由原则确立的基础2

二、合同自由原则在现行合同法中的体现3

1、合同管理方面，大大减少了政府对合同的行政干预。3

3、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。3

6、在违约责任制度方面，新合同法充分体现了合同自由。4

三、合同自由原则的困惑5

2、规定当事人不得排除适用的强制性条款。5

四、诚实信用－对合同自由原则的矫正5

1、合同成立前先合同义务5

3、在合同终止后，规定了后合同义务。如合同法第92条之规定。6

五、确立合同自由原则的意义6

论合同自由

人类历史飞速发展到今天，和平与发展已成为时代主题。大力发展商品经济成为各国增强综合国力的重要举措，我国自改革开放以来，坚持以经济建设为中心，大力发展社会主义市场经济取得了显著成就。

市场经济是法制经济，建立健全市场经济法律，把所有市场经济行为纳入规范的法制化轨道，是我国市场经济健康发展的重要保障。世界经济全球化的浪潮和我国加入WTO的新形势给我国加快发展市场经济带来了新的机遇，也使我们在融入世界的过程中面临许多新的挑战。它不仅直接冲击我国的经济发展，也对为市场经济保驾护航的相关法律提出了严峻挑战。合同法作为规范市场经济的重要法律，无疑会受到更大的冲击，而合同自由是贯穿合同法始终的灵魂，是合同法的一项基本原则，今天研究合同自由具有更重要的现实意义。

一、合同自由原则确立的基础

合同法第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

合同法的原则是适用合同法的特定领域乃至全部领域的准则。合同法的基本原则是解释和补充合同法的准则，是解释、评价和补充合同的依据。合同法基本原则本身具有规范作用，指导人们正确行使权利、适当履行义务，兼顾个人利益与社会利益，不损害他人合法权益。合同法基本原则是强制性规范，当事人必须遵守，不得以约定排除其适用。合同自由原则是贯穿合同法始终的一项基本原则。

合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择合同当事人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。

一般认为，契约自由原则是与古典契约理论同步而生的，也可以说，契约自由是古典契约理论的核心。学者认为，在罗马法中就已经有了契约自由的思想，但人们之所以将契约自由原则的完备形式定位于18、19世纪，是因为在18、19世纪才开始具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。

古典自然法学在契约自由原则形成过程中起了重要作用。自然法的主要意义在于它涉及到一种最高价值标准，确定了人享有天赋的自由平等权利的自然法则，而这正是契约自由的出发点。

社会契约论在契约自由原则形成过程中也起了重要作用，为契约自由提供了更为有利的论据。

如果说自然法理论为契约自由原则形成提供了精神指导的话，则自由的经济则是其产生的最适合的土壤，它为契约自由的形成提供了最充分的条件。

18、19世纪自由经济主体的自主性与平等性是实现契约自由的先决条件或主观条件。

完备的市场体系，多个自由主体的并存，使缔约当事人具有可选择性，从而为实现缔约自由创造了客观条件。

自由经济能实现交换分配的公正，而这也正是契约法的目的。

虽说契约自由原则是私法领域内具体地说是契约法领域内的原则，但这一原则的提出却是出于与公权力抗衡的本意。这一原则的提出、巩固以及将其法定化的过程，就是资产阶级与封建专制斗争的过程，这是政治自由在私法中的体现，是政治自由的变种。

私法主体平等，权利义务设定自由而不受公法干涉，只有在这种制度下，契约自由才能实现，契约自由才能作为一项基本原则上升到法律有高度。18、19世纪资产阶级革命胜利、民主政治制度的确立为契约自由的形成提供了政治土壤和有力保障。

二、合同自由原则在现行合同法中的体现

在新合同法出台前，中国处于“三法鼎立”局面。三部旧的合同法带有很多计划经济的痕迹，他们强调国家有权干预当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大历史性进步，在合同自由方面具体体现在以下方面：

1、合同管理方面，大大减少了政府对合同的行政干预。

政府对合同的干预主要体现在合同管理方面，而合同管理与合同自由是相矛盾的。从合同管理制度的产生来看，它反映的是计划经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且合同管理明显属于公法范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。原经济合同法设“经济合同管理”一章，而新合同法取消了合同管理一章，只规定第127条列入总则。可见从立法体例上看，新合同法已经大减少了政府对合同的行政干预。

2、在合同订立的程序方面，新合同法第一次在合同立法中系统、完整地规定了要约与承诺制度。

要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面这一缔约制度包含了当事人意思自由，双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律的效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。

3、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。

经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应当采用书面形式。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同及其它各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同形式采取了非常宽容的态度。该法第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。并且新合同法紧跟时代步伐，对以数据、电文形式订立的合同予以认可。这是新合同法在合同形式方面的重大突破，不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。

4、在合同内容方面新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分自由决定缔约内容。

原经济合同法第12条规定，经济合同应具备以下条款……。涉外经济合同法第12条规定，合同一般应当具备以下条款……。从立法语言上看，经济合同法规定较为强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由。新合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。可见，新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。

5、在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤销合同范围的规定。

所谓可撤销合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，经利害关系人请求可撤销该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家多将意思表示不真实的合同雪于可撤销合同范围。而我国＜民法通则＞第59条规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可经利害关系当事人请求撤销该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤销合同来对待，而是作为无效合同来处理的，这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条规定使可撤销合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同，这充分体现了当事人的意愿，体现了合同自由原则，也与国际通行做法一致。

6、在违约责任制度方面，新合同法充分体现了合同自由。

违约责任又称违反合同的民事责任，指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担，主要指通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用是惩罚性的，赔偿性是次要的。涉外经济合同法认为，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律地位是平等的，双方均无权对对方进行惩罚。新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出了很大程度上的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算办法。对于违约责任的事先约定，从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由原则。

7、在平衡当事意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事意志，而在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用。这主要体现在以下两个方面：

（1）规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和“当事人有约定的，按照其约定”条款。

（2）新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明确的情况。也就是说只有当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定，托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的，适用本法第156条的规定。由此可见，合同法的这些规定，不能优于合同当事人的约定，只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时，才作为当事人意思表示空白来补充适用。

三、合同自由原则的困惑

在自由资本主义时代，契约自由原则被视为神明，被称为民法的三大基本原则之一，从某种意义上讲，合同即是当事人自己制定的法律。

进入垄断资本主义之后，契约自由原则受到了极大冲击，这各冲击首先来自于标准格式合同。对于这种合同，对方当事人仅能就全部接受或全部拒绝做出选择，而不能就合同的个别条款发表意见，即不能决定合同内容。标准合同一方面使企业如电力、银行、保险、铁路、煤气等将交易条件定型化减少了交易成本，降低了交易价格，有利于消费者。但另一方面它却剥夺了消费者一方的契约自由。这些企业往往利用自己的有得地位制定有利于自己而不利于消费者的所谓“霸王合同”，使对方被迫接受。这种合同一般都有免责条款，使其在几乎任何情况下均能逃避责任。因而如何保护弱者，实现合同正义，是各国所面临的重大课题。

此外，为实现合同正义，各国立法对契约自由进行了积极干预，主要表现在以下几个方面：

1、强制缔约。一般情况下，当事人的缔约自由不会给相对人造成不利益。但在特殊情况下，就会发生与合同正义的矛盾。例如，供电、供水、邮电、铁路等若拒绝为用户服务，则后者就不能有另外的选择。因此，国家采取立法或政府行为使其负有缔约义务。

2、规定当事人不得排除适用的强制性条款。

3、制定许多弹性条款，如诚实信用原则、公平原则、情事变更原则、禁止权利滥用原则等，赋予法官自由裁量权，以限制当事人意思自治。

四、诚实信用－对合同自由原则的矫正

由于合同自由原则的困惑，所以对合同正义的追求成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器，这主要体现在诚实信用原则的确立。合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则以社会为本位。所谓诚实信用，其本意是指按照市场制度中对等的互惠原则办事，它要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。我国新合同法明确确立了这一原则，并且新合同法将这一原则贯彻到整部合同法中，使之非常丰富，而非流于一句空洞的口号，主要体现在：

1、合同成立前先合同义务

传统民法认为，只有合同成立后才互有权利义务。而现代合同法则规定，合同成立前，双方当事人之间已形成“合理信赖利益“由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务，违反此合同义务的当事人应当承担缔约上的过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务。第42条规定了缔约过失责任。

2、在合同履行过程中，规定了附随义务。如合同法第60条之规定。

3、在合同终止后，规定了后合同义务。如合同法第92条之规定。

诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足，因此诚实信用原则被奉为帝王条款而得到遵守。

五、确立合同自由原则的意义

在我国长期计划经济体制下，人们对合同自由造成许多误解，合同自由作为社会主义计划经济对立面受到很多指责。直到民法通则出台及1993年修改经济合同法，合同自由原则才逐渐得到认可。新合同法第3第4条可以认为是对合同自由的规定，尽管没使用合同自由一语，但这部合同法在很大程度上体现了合同自由原则。合同自由原则的确立，在中国有重大意义。

1、确立合同自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路，在中国具有划时代的历史意义。统一的市场呼唤统一的法律，竞争的市场要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下市场的条块分割，由统一的法律来规范市场行为，同时新合同法赋予了市场主体充分自由，最大限度地调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更活跃，社会财富极大增加，市场更加繁荣。

2、确立合同自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战，与国际接轨的必然结果。要融入国际市场，必须遵守统一规则，合同自由原则的确立，与国际通行立法及WTO规则相符合，对于我国经济增强国际竞争力具有重要意义。

参考书目：

江 平 《民法学》 中国政法大学出版社 2000年1月第1版 合同之债

崔建远 《合同法》 法律出版社 2000年4月第2版

高晋康（西南财大） 《合同法》讲稿（听课笔记）

喻 敏（西南财大） 《民法》讲稿（听课笔记）

马 华（西南财大） 《合同法》讲稿（听课笔记）

《中华人民共和国民法通则》

《中华人民共和国合同法》