论对共同犯罪人的处罚原则——新旧刑法对主犯的处罚之利弊

1、共同犯罪的概念及成立的条件。

2、共同犯罪人中主犯的处罚原则。

3、1979年刑法关于主犯处罚的原则。

4、1997年修订刑法对主犯的处罚原则。

5、新旧刑法主犯处罚原则之利弊。

内 容 摘 要

共同犯罪，是故意犯罪的一种特殊形态，是相对于单个人故意犯罪而言的。我国刑法第25条规定：“共同犯罪是第二人以上共同故意犯罪”。这一定义特别强调了共同故意对共同犯罪构成的作用，体现了我国刑法主客观相统一的基本原则，是一个科学的定义。刑法上所以对共同犯罪作出特别规定，是因共同犯罪是一种特殊的、复杂的故意犯罪现象，具有单个人故意犯罪所不具有的特点，即可能存在着各个犯罪人在共同犯罪中的地位、分工和参与程度的不同，从而使其在犯罪中所起的作用不同，其各自行为的社会危害性也不同，因而产生刑事责任分担的问题，这就决定了必须通过立法对共同犯罪的有关问题作出规定，以便为刑事司法实践提供定罪判刑的法律根据。

关键词

1、共同犯罪 2、主犯 3、1979年刑法 4、1997年修订刑法 

5、新旧刑法对共同犯罪中主犯的处罚原则比较

论对共同犯罪人的处罚原则

 ——新、旧刑法对主犯的处罚之利弊分析

一、共同犯罪的概念及成立条件

共同犯罪，是故意犯罪的一种特殊形态，是相对于单个人故意犯罪而言的。我国刑法第25条规定：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”。这一定义特别强调了共同故意对共同犯罪构成的作用，体现了我国刑法主客观相统一的基本原则，是一个科学的定义。刑法上所以对共同犯罪作出特别规定，是因共同犯罪是一种特殊的、复杂的故意犯罪现象，具有单个人故意犯罪所不具有的特点，即可能存在着各个犯罪人在共同犯罪中的地位、分工和参与程度的不同，从而使其在犯罪中所起的作用不同，其各自行为的社会危害性也不同，因而产生刑事责任分担的问题，这就决定了必须通过立法对共同犯罪的有关问题作出规定，以便为刑事司法实践提供定罪判刑的法律根据。

根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立必须具备以下条件：

（一）共同犯罪成立的主体条件

共同犯罪的主体，必须是二个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。

（二）共同犯罪成立的客观条件

从客观方面讲，共同犯罪的成立必须是二个以上的人具有共同犯罪的行为。所谓共同犯罪行为是指各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互联系、相互配合，形成一个有机的犯罪活动整体。每个行为人的行为都是犯罪行为有机体的一部分。在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。

（三）共同犯罪成立的主观条件

从主观上讲，共同犯罪的成立必须是二个以上的行为人具有共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过意识的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。

二．共同犯罪人的处罚原则

共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在数人共同故意犯罪的情况下，各个犯罪人在犯罪中所处的地位和所起的作用可能不同，在处理时不需要区别对待。为了正确在解决和共同犯罪人的刑事责任，有必要对共同犯罪人进行分类。

（一）共同犯罪人的分类

我国刑法在共同犯罪人的分类上，主要按共同犯罪人在共同犯罪中的作用将其分为主犯、从犯、胁从犯，同时又以共同犯罪人的分工为标准，划分出教唆犯。教唆犯与前三种共同犯罪人虽然不是并列关系，但教唆犯具有特殊性和复杂性，需要独立地加以研究。在这里，我们先说哈主犯的特征及其刑事责任。

根据我国刑法第26条第1款的规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。据此，主犯包括两种犯罪分子：

1、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子。这种主犯具有以下两个特征：其一，以犯罪集团的存在为前提条件，犯罪集团不存在，就不可能有这种主犯。其二，必须是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动通常表现为：负责组建犯罪集团，网罗犯罪集团成员，制定犯罪活动计划，召集犯罪会议，布置犯罪任务，指挥集团成员进行具体的犯罪活动等。

2、在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。这种主犯是指犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体包括：（1）犯罪集团的骨干分子。这类犯罪人虽然在犯罪集团中不起组织、指挥作用，但是积极参与犯罪集团的犯罪活动，是犯罪集团的得力成员，因而属于主犯。（2）某些聚众犯罪中的首要分子及其骨干成员。我国刑法规定的聚众犯罪有三种：第一种是参与违法行动的人均构成犯罪的聚众犯罪。第二种是聚众进行违法行动的首要分子和积极参加者构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪的聚众犯罪。第三种是只有聚众进行违法活动的处要分子才能构成犯罪，而其他参与者不构成犯罪的聚众犯罪。上述第一种聚众犯罪中起组织、指挥作用的首要分子，以及虽然不是起组织、指挥作用但在聚众犯罪活动中起重要作用的犯罪分子为主犯；上述第二种聚众犯罪中起组织、指挥作用的首要分子也属于主犯；第三种聚众犯罪中的首要分子是犯罪成立的必要条件，不存在成立主犯的问题。（3）聚众犯罪以外的一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

关于主犯的刑事责任原则，根据刑法第26条第3款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。所罚集团所犯的全部罪行，应理解为首要分子组织、指挥的全部犯罪，对于集团个别成员所实施的超出首要分子组织、指挥范围的犯罪，不能令要分子负刑事责任，应由实施该犯罪的集团成员负责。根据刑法第26条第4款的规定，对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。所罚参与，包括参与预备、参与实行以及参与分赃等。

三、1997年3月14 日第八届全国人民代表大会第五次会议通过了刑法的修订案。此修订案对1979年刑法进行了一系列的修改，其中，在刑法总则中，对主犯的处罚原则进行了重大修改，在这里，我通过对新旧刑法主犯处罚原则之比较，阐述修订刑法对主犯处罚原则规定之利弊。

（一）、1979年刑法关于主犯处罚的原则     1979年刑法第23条第2款规定：“对于主犯，应当从重处罚。”这就是1979年刑法对主犯处罚的一般原则。对于主犯之所以要从重处罚，主要是从主犯在共同犯罪中所起的作用较大这一角度出发的。由此可见，在1979年刑法中，将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，主要是为了解决共同犯罪中的量刑问题。即主犯从重处罚，从犯比照主犯从轻、减轻或免除处罚，胁从犯又比照从犯减轻或免除处罚，教唆犯按其在共同犯罪中的作用，是主犯按主犯处罚，是从犯按从犯处罚，由此构成一个完整的阶梯形的对共犯的刑罚处罚体系。在此，我们要特别强调，在这个刑罚体系中，主犯从重具有其特殊的地位，它包含两方面的含义，一方面它固然有对主犯加大打击力度，因而予以从重处罚的含义，另一方面，由于在整个共同犯罪的刑罚体系中规定了主犯从重这一最高之参照系，而其余从犯、胁从犯、教唆犯均依次参照主犯，从而使得整个共同犯罪人的处罚起点高于单独犯罪，这体现了立法者对共同犯罪的处罚高于单独犯罪的立法意图。之所以对共同犯罪的处罚要高于单独犯罪，主要是因为共同犯罪较之单个人的犯罪具有更大的社会危害性。首先，由于多人而使得分工、合作、相互配合成为可能。其次，有分工就要求事先有密谋，这较之无预谋者使犯罪更易成功。再次，一个人的破坏能量毕竟有限，而多人，仅从人力而言也使得破坏能量成倍增长。最后多人互为壮胆，也使得犯罪分子的犯意更为坚定，手段更趋残酷。这一切均使得共同犯罪的破坏力远大于单独犯罪，所以法律才有必要对之处以更重的刑罚。“对于主犯……应当从重处罚”中的“从重”意为较之单独犯罪在法定刑的量刑幅度内处以更重的刑罚，其余从犯、胁从犯的刑罚依主犯而递减，从而使得整个共同犯罪的量刑幅度重于单独犯罪。因此，可以这样说，主犯从重是整个共同犯罪从重处罚的基础。 (二)、1997年修订刑法对主犯的处罚原则    1997年修订刑法第26条第3款规定：“对组织、 领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”、第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”这就是1997年修订刑法对主犯处罚的一般原则。据此，我们理解有两层含义：

1.对主犯如何定罪。根据共同犯罪可分为犯罪集团、聚众犯罪、一般共同犯罪三种形式，即：

（一）在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子，依照其所组织、领导的全部罪行定罪量刑，而不论其是否亲临现场。

（二）在聚众犯罪中，起组织、指挥作用的首要分子，按照其所组织、领导的全部罪行定罪、量刑，而不论其是否亲临现场。

（三）在一般共同犯罪中主犯按其所参与的罪行定罪量刑。

这实际上解决的是对主犯如何定罪的问题。虽然法条用语为“按全部罪行处罚”，但由于总要先定罪再处罚，所以此两款其真正含义是主犯应对其全部组织、领导、参与的犯罪定罪，进而承担刑事责任。    2.对主犯如何量刑。我们注意到，修订刑法取消了对于主犯应当从重处罚的规定，也就是说，根据修订刑法，主犯不再是一个法定的从重处罚的情节，其处罚轻重与单独犯罪没有区别。当然，主犯应对其在共同犯罪中组织、领导、参与的全部罪刑承担刑事责任，但这解决的是主犯的定罪问题，在定罪已经确定的基础上，在量刑上对于主犯不再较之单独犯罪从重了，而是和单独犯罪的刑罚幅度持平。这一点在对从犯、胁从犯的量刑原则中也可以得到佐证。

四、新旧刑法主犯处罚原则之利弊分析    综上所述，可以看出，1997年修订刑法与1979年刑法相比较，在主犯的处罚原则上主要有“一增一减”之两大修改：一增为，增加了对主犯应按其所参与组织指挥的全部罪行承担刑事责任的定罪原则，一减为，减去了对主犯从重处罚的处罚原则。但我认为，这只是文字上的区别，就实质意义上的改变而言，修改只有一处，即只减去了对主犯从重处罚的原则。因为在1979年刑法中，尽管没有主犯对其组织、指挥、参与的全部罪行承担刑事责任的文字规定，但根据“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯”的规定，其中“组织”、“领导”、“起主要作用”等等的含义本身就有共同的犯罪故意在里面。而组织、指挥本身又构成行为，有共同的犯意、有共同的行为，当然构成共同犯罪，要负刑事责任。这一点不仅主犯如此，即使从犯也是如此，从犯也要对所参与的全部集团犯罪、聚众犯罪承担刑事责任。这一点尽管法律上没有明文规定，但由于在法理上是不言而喻的，故在司法实践中，主犯历来是对所参与组织指挥的全部罪刑承担刑事责任的。也许立法者认为，组织、指挥行为毕竟不同于实行行为，尤其是没有亲临现场的组织、指挥行为，为防止将这种组织、指挥行为不列入犯罪，因而特别加以规定，只要组织、指挥了，就要承担刑事责任。但我认为，无此必要。我们可以将主犯的组织指挥行为，与从犯中的帮助犯的帮助行为作一比较。帮助犯的帮助行为同样不是实行行为，但由于事前有通谋，仍以共同犯罪论。这一点，并没有在法律上加以特别规定。那么，帮助行为尚且无需法律规定以共同犯罪论，比它严重得多的组织、指挥行为则更要以共犯论，又有什么必要以法律明示呢？因此，这一增加是多余的。我认为，修订后刑法真正改变的只有一减，即减去了对从犯从重处罚的原则。 减去了对主犯从重处罚的规定，增加了对主犯要以全部组织指挥的犯罪承担刑事责任，这样规定对主犯的处罚是重了还是轻了呢？这样规定较之1979年刑法对主犯的处罚原则，对绝大多数共同犯罪中的主犯而言，处罚见轻，但贪污、受贿罪除外。所以，相比较而言，我更同意1979年刑法对共同犯罪中主犯从重处罚的原则。

综上所述，1997年修订刑法从表面上看对主犯以全部组织指挥参与的犯罪负责的处罚原则对主犯处罚是重了，而结论却适得其反。之所以造成这样的误差，根本原因在于混淆了共同犯罪的定罪与共同犯罪的量刑这两个不同性质的问题，从而导致以下后果：其一，使得除贪污、受贿等少数犯罪以外的绝大多数共同犯罪的主犯从重处罚，于法无据。其二，由于对主犯不再从重处罚，导致对整个共同犯罪的量刑基点下降到与单独犯罪持平，从而无法体现出刑法对共同犯罪应比单个人犯罪打击为重的原则。而在我们现实办案中，确实对共同犯罪中主犯的处罚还存在从重处罚的原则，但是修改后的刑法明确表示了处罚原则，我们就应该按照现行刑法的规定办理这类案件。

参 考 文 献

1、《中华人民共和国刑法》 1979年7月1日

2、苏惠渔主编《刑法学》（修订版），法律出版社，2001年1月出版3、高铭暄主编《新中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版。

4、蒋莺，《法学》，刑事法学，1997年6月