房地产抵押贷款法律问题研究

内容摘要：

房地产抵押贷款理论上是最具安全性的贷款方式之一，但在实际运作过程中，房地产抵押贷款并非使贷款偿付完全进入“保险箱”，若判断失误或操作不当，这一防范风险的贷款方式反而会成为新的风险“陷阱”。研究国有土地使用权、在建工程抵押贷款及其它一些常见的房地产抵押贷款法律风险和对策，对于提高信贷管理水平，有效防范贷款风险具有较大的现实意义。

目录

房地产抵押贷款法律问题研究1

一、国有土地使用权抵押贷款的常见法律风险与对策1

二、在建工程抵押贷款的常见法律风险与对策2

三、房地产抵押贷款中其他常见法律风险及对策3

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产作为不动产，最适合于抵押，房地产抵押历来是抵押贷款的主要方式。我国虽然起步较晚，但在近几年已有了较快的发展。与此同时，房地产抵押贷款中所出现的问题也越来越多。研究房地产抵押贷款的法律问题，对于提高信贷管理水平，有效防范贷款风险具有较大的现实意义。

一、国有土地使用权抵押贷款的常见法律风险与对策

以国有土地使用权作抵押的开发贷款，从形式上讲应具备“四证”(国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证)，并要求具有项目总投资30％的自有资金。在这种贷款开发形式实际操作中，有来自以下方面的风险：

1、国有土地使用权有出让、划拨之分，以出让方式获得的土地使用权是否缴清土地出让金。首先是以划拨的国有土地使用权作抵押物的，在确认土地评估值时应扣减其相应土地出让金，因贷款出现风险，银行在处理其抵押物时，应先向土地管理部门补交出让金，即受偿顺序居第二位。在现实信贷实践中，部分土地抵押贷款在补交土地出让金和支付实现债权的费用(如诉讼费、评估费、执行费等)后所剩无几，甚至可能出现倒亏，这就给信贷资产造成较大损失。其次是以出让方式获得国有土地使用权，普遍未缴清土地使用权出让金。各级政府尤其是区、县地方政府，均有追求政绩的现实需求，为了追求政绩，促进房地产业的发展，出台了许多优惠政策。如为了减小房地产开发商的资金压力，同时便于向银行贷款，只要缴纳了部分土地出让金(如35％左右)后，就办理了国有土地使用权证。这种现状的存在加大了交易成本，增大了贷款风险，使抵押物严重不足值。因此，金融机构在办理国有土地使用权抵押担保贷款时，应当要求抵押人出示国有土地出让合同、土地出让金缴纳原始发票，查清未缴纳的土地出让金数额，并应当在抵押人已缴纳土地出让金的前提下设定抵押，有效防范贷款风险。

2、地面建筑物形成后应及时将国有土地使用权抵押置换为足值在建工程抵押并依法登记，这是因为国有土地使用权抵押的效力不及于地面建筑物。金融机构在办理土地使用权抵押担保贷款时，即使抵押物足值、合法、易变现，但随着地面建筑物的形成，土地使用权的价值已转移到地面建筑物之中，由此可能形成两种情形：一是房地产开发商在办理预售房证后，将房屋销售，造成抵押悬空，形成事实上的风险；二是现行法律法规有相矛盾的规定，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押”，而《房地产管理法》第三十一条规定为“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”《担保法》第二十五条也作了完全相同的规定。司法实践中基本上是按《房地产管理法》、《担保法》规定执行，即如有第三人对地面建筑物享有优先权，或者采取了保全措施，抵押权人的抵押权则难以实现，形成抵押物悬空或灭失。因此，以国有土地使用权作抵押的开发贷款，当地面建筑物形成后，金融机构应及时用足值合法易变现的在建工程抵押置换土地抵押，并办理在建工程抵押登记，为使此项工作得到借款人的配合，应在抵押合同中约定：“抵押权人在国有土地使用权之上的地面建筑物形成后，有权选择任何地面建筑物作抵押，抵押人有义务按抵押权人的要求配合抵押人重新设定抵押担保，否则，抵押权人(贷款人)有权停止发放新贷款，提前收回已发放未到期贷款。”

3、商品房预购人对抵押权人的对抗权、建设工程价款优先受偿权。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释[2002)16号)第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”从上述规定可以看出，即使办理了在建工程抵押登记，商品房预购者和建筑承包商，仍依法享有法定优先受偿权。

4、房屋竣工验收后，如开发商尚未还清贷款，应及时将在建工程抵押置换为“两证”(房屋所有权证和国有土地使用权证)齐全的房产抵押。以正在建造中的房屋和其他建筑物作为独立的交易客体，当然可以设定抵押权，但抵押权是存在于特定物上的权利，尚未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或法律文件，加之工程未完工也增加了其不确定性，影响其变现能力，因此当房屋竣工验收后，对未还清贷款，应及时将其抵押物由工程置换为“两证”齐全的房产抵押。

二、在建工程抵押贷款的常见法律风险与对策

1、以在建工程作抵押只能为开发商本人借款作抵押物，不得为第三人提供抵押。建设部发布的《城市房地产抵押登记管理办法》第三条规定：“本办法所称的在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”一些地方法规也对此作了限制性规定。

2、以在建工程抵押需查明其占有范围的国有土地使用权是否抵押。如国有土地使用权已抵押，则在建工程抵押是无效的。

3、建筑承包商优于抵押权人受偿。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程优先受偿权司法解释》第一条进一步明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”

金融机构可以通过三种方式防范在建工程抵押贷款的法律风险。首先是在发放贷款时，根据意思自治的原则，要求建筑工程承包人做出放弃建设工程优先受偿权的书面承诺；其次可以通过借款人(开发商)要求建筑承包商对借款本息承担连带保证责任；其三是为开发商提供金融套餐服务——按揭贷款。金融机构向开发商提供前期工程资金后，不再向开发商提供贷款直接支持，而是在预售商品房时，通过直接向消费者提供按揭贷款的方式来间接支持房地产开发项目。其按揭贷款可以约定部分用于开发商流动发展，部分用于扣收原开发贷款本息。按揭贷款不仅可以分散风险，扩大基本客户群，还可增加金融机构低成本资金，防范开发贷款风险。根据最高人民法院司法解释，消费者已交纳全部和部分购房款，并办理了商品房预售合同登记手续的，不仅可对抗抵押权人的意定抵押权，而且可以对抗建设工程承包人的法定优先受偿权，消费者的法定优先受偿权地位的确立，是金融机构意定抵押权对抗建设工程法定抵押权的前提，此时的抵押人不再是房地产开发商，而是商品房购买者。

三、房地产抵押贷款中其他常见法律风险及对策

1、以公司(股份有限公司和有限责任公司，下同)的房地产为公司的股东或其他个人债务提供抵押担保的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资金为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保无效”，因此公司为股东或个人提供抵押担保无论抵押物如何，其抵押合同均无效，抵押合同无效其抵押担保人应视其过错承担相应责任，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”(《担保法》司法解释第七条)此规定赋予了法官较大的自由裁量权。

2、租赁房地产抵押的效力问题。有两种情况值得注意：一是抵押在先，租赁在后的，不能用租赁权对抗抵押权，即：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”(《担保法》司法解释第六十六条)另一种是租赁在先抵押庄后，租赁权可以对抗金融机构的抵押权。即：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押的受让继续有效。”(《担保法》司法解释第六十五条)防范此类风险，对未出租的抵押人应出具未出租书面证明，对已出租的则要求承租人书面放弃优先权。

3、共有财产抵押担保效力的认定。我国《民法通则》第七十八条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有”。依照该规定，共有是指两个以上的人对同一项财产共同享有一个所有权的一种法律关系，即一物所有权同时为数人共同享有的法律状态。根据《担保法解释》第54条之规定，共有财产进行抵押时，其抵押担保效力的认定可按下列原则进行：一是当共有财产在设定抵押时，经全部共有人同意，若无其他导致无效的因素，应认定抵押有效。二是按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。三是共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。例如：2000年9月9日，某市做服装批发的个体户李宏因购进服装，急需资金，遂与华中建行协商抵押贷款，李宏用其朋友马奇的房产证抵押（该房产证中显示户主为马奇，共有人马奇之妻杨兰），在华中建行贷款10万元，借款期限3个月。华中建行与马奇签订抵押合同，并办理了抵押登记。借款逾期后，李宏未还分文，华中建行以李宏、马奇为被告诉至法院，请求李宏还本付息，并依法对抵押物马奇的房产享有优先受偿权。而马奇辨称抵押物为其与妻的共有财产，其妻杨兰事前未同意，事后未追认，其抵押行为无效。在案例中，李宏与华中建行所签订的借款合同应为有效合同，当无疑问。问题的关键是抵押人马奇与其妻杨兰所共有的房产设定抵押的效力如何，存在三种意见：

第一种意见认为：马奇所设定抵押的房产系共有财产，马奇应当占50%的份额，根据《担保法解释》第54条第1款之规定，应认为马奇有权对其所享有的份额设定抵押，其该抵押部分有效。

第二种意见认为：马奇以其与妻杨兰的房产设定抵押，该房产证上未注马奇所享有的份额，应按共同共有对待。根据《担保法解释》第54条第2款但书之前的规定，马奇未经其妻杨兰的同意而设置抵押，其抵押无效。

第三种意见认为：根据《担保法解释》第54条第2款“……但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”之规定，马奇以其与妻杨兰共有的房产设置抵押，虽杨兰称事前未同意，事后未追认，但应推定杨兰应当知道而未提出异议，故应认定抵押有效 。

鉴于以上情景，奉劝金融机构在实际操作过程中，设定抵押时务必征得抵押物的其他共有人的书面同意，从而避免纷争，便于抵押权实现。

4、房地产抵押优于抵押权人受偿的几种优先受偿权。一是属旧城改造的被拆迁户，法律与司法实践从保护弱者角度赋予其优先受偿权，处于第一顺序；二是开发商欠税则税务部门有优先受偿权。税收征管条例明确规定对于抵押前形成的欠税，税务部门优于抵押权人受偿，处于第二顺序，因此办理房地产抵押时，应查清是否欠税；三是消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者优于抵押权人和建筑工程承包人受偿，处于第三顺序；四是建筑承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，处于第四顺序。按意思自治的原则，可以通过建筑承包商书面放弃优先受偿权来防患此类风险。

5、房地产抵押合同以登记为生效条件。《担保法》第41条至45条系统地规定了抵押登记制度，规范了当事人在现实生活中的统一做法。其登记部门分别是：

（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。无地上定着物的土地。这实质上是单纯的土地使用权抵押，依法只限于出让的国有土地使用权。（2）以城市房地产或乡镇企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门，应该说这种规定属于强制性规定，必须严格遵守。但在实际业务操作中，因涉及抵押登记而形成的纠纷颇为常见。诸如：某市丰华制衣有限责任公司（以下简称丰华制衣公司）与该市中国工商银行南阳路分理处（以下简称南阳分理处）于1997年3月1日签订借款抵押担保合同书，合同中主要约定：丰华制衣公司借南阳分理处人民币200万元，借款用途为改造生产车间，借款利率为月息0.9分，借款期限为10个月，借款抵押物为丰华制衣公司的办公楼，该办公楼经某市房地产交易中心评估价格为270万元。次日，丰华制衣公司和南阳分理处一块去房地产管理部门办理了抵押登记。抵押登记办完后，南阳分离处即将200万元贷款转入丰华制衣公司的账户。借款到期后，丰华制衣公司仅偿还了借款200万元的利息，尚欠借款本金200万元无力偿还。南阳分理处以丰华制衣公司为被告诉至该市中级人民法院。该案在审理过程中，该市商业银行信友支行（以下简称信友支行）得知后，以丰华制衣公司的办公楼早在1996年9月6日抵押给信友支行为由，作为有独立请求权的第三个申请参加诉讼，并要求以丰华制衣公司的抵押物办公楼优先受偿。

某市中级人民法院审理查明，丰华制衣公司与信友支行于1996年9月6日签订了为期9个月的借款抵押合同，由信友支行借给丰华制衣公司人民币180万元，月息1.1分，并明确约定以丰华制衣公司的办公楼为抵押物，但双方未办理抵押登记。该法院审理后认为，信友支行与丰华制衣公司所签订的借款抵押合同，除抵押担保条款因抵押物办公楼未办理抵押登记而不生效力外，其余条款均有效，信友支行不得对丰华制衣公司的办公楼享有优先受偿权，信友支行的贷款只能作为一般债权。丰华制衣公司与南阳分理处所签订的借款抵押合同为有效合同。

在案例中，之所以驳回信友支行对丰华制衣公司抵押物办公楼享有优先受偿权的请求，是因为信友支行在与丰华制衣公司签订借款抵押合同时，设定的抵押权未按《担保法》之规定进行抵押登记公示，其抵押担保的物权自然不发生法律效力，信友支行的请求应当予以驳回，这样，便对信友支行产生了不利的后果，信友支行贷给丰华制衣公司的180万元丧失了物权担保，成为一般的债权。而南阳分理处所设定的抵押担保物权之所以得到法律的支持，是因为进行了抵押登记，抵押担保有效，南阳分理处依法享有对丰华制衣公司抵押物办公楼的优先受偿权。依据《担保法》第四十一条之规定，丰华制衣公司与南阳分理处所签的借款抵押担保合同书的抵押担保条款生效日期不是1997年3月1日的合同签订日，而是1997年3月2 日抵押物办公楼办理抵押登记日。信友支行与丰华制衣公司所签订的借款抵押合同，只因为未按《担保法》的规定办理抵押登记，所以抵押条款才不发生法律效力。因此说，抵押权人为了切实维护自身的合法权益，法律法规规定必须办理抵押登记的，一定要办理抵押登记，否则，仅在形式上设置了抵押权，而实质上抵押权并不成立，只好自认倒霉。抵押登记与否，法律后果截然不同。

参考文献：

[1] 应瑞瑶 中国农村金融 2001.3

[2] 何 志 农村信用社法律实务指南 人民法院出版社 2003.5

[3] 孙秀君 最新银行贷款法律法规行政解释司法解释与典型案例 中国方正2003-4