“赔钱减刑”问题的法理与规范思考-开题报告

一、文献综述

国内研究现状和发展动态：

2005年广东东莞市首次将“赔钱减刑”做法运用于司法实践，此事引发诸多争议。此后国内学者对“赔钱减刑”问题展开了系统的研究。

最早的一批论文发表于2007年，之后研究“赔钱减刑”问题的论文如雨后春笋般在各类法律期刊中出现。其中既有支持“赔钱减刑”做法的，也有反对此类做法的观点和声音。

陈颀发表在《福建法学》2009年第2期上的《“赔钱减刑”的经济学分析》以经济学的激励理论为基本分析工具, 以东莞中院“赔钱轻罚”的司法实践为主要分析对象, 考察“赔钱轻罚”的发生和运作机制。他在文中指出，刑事附带民事执行难与信息不对称是“赔钱减刑”的激励基础，并在此基础上从经济学的角度分析了如何提高“赔钱减刑”激励机制的运作效率。

《“赔钱减刑”是法律的堕落》是匿名发表在《三人行》杂志中的“赔钱减刑”的评论，此文首先从我国《刑法》中对于“减刑”条件的规定, 指出“减刑”只适用于审判决定作出以后的执行过程, 减刑条件包括有阻止他人重大犯罪活动、检举监狱内外重大犯罪活动、有发明创造等各项内容,从而指出“赔钱减刑”于法无据；其次，从法官的自由裁量权入手，指出“赔钱减刑”在操作上势必扩大法官自由裁量空间, 并可能助长司法腐败；第三，它从社会效果上对“赔钱减刑”做法进行了分析，认为“赔钱减刑”会削弱打击和预防犯罪的力度, 助长拜金主义。此文从以上三点得出结论，犯罪嫌疑人所实施的伤害行为, 本身就面临刑事责任和民事赔偿两项处罚, 赔钱只是解决了民事法律关系, 并不能代替、折抵刑事处罚。

    中国社科院法学所研究员、刑法研究室副主任刘仁文发表在《新闻观察——法律专栏》2007年2月16日号上的《“ 赔钱减刑”的价值冲突与协调》一文中指出并不是所有的案件都可以赔了就减轻甚至免除刑罚, 也并不是所有的案件只要赔偿了就一定能减轻甚至免除刑罚。那种认为“ 赔了就不再罚，罚了就不再赔”的观点是错误的；其次提出我们应该对“赔钱减刑”这一做法作出理性的价值分析和判断，并认为“赔钱减刑”的做法是值得肯定和继续摸索的；最后，他还在文中提出了“赔钱减刑”在司法实践中应该有相应的法律、政策和措施同步实行，如指出应在法律和政策上明确哪些犯罪可以实行积极赔偿后撼阵圣处罚, 哪些犯罪则要严格限制。

何成兵发表在《法治研究》2010年第5期上的《“赔钱减刑”的法律定位与价值探讨》中指出，“赔钱减刑”的说法欠缺科学与公允。它实际上是赔偿民事损失可以在刑事量刑上予以从轻或减轻考虑的一种行刑理念，可定义为赔偿可从轻或减轻原则。这种理念从合法性角度考察符合刑法的谦抑性原则，从合理性角度考察赔偿一定程度上降低了犯罪行为的社会危害性，从轻或减轻处罚合乎常理。但是他同时指出，“赔偿”可从（减）轻原则还需要相应的法律法规的规定加以规范才具有可操作性。

目前国内学者对于“赔钱减刑”问题的研究都是停留于对其表象的评价和分析，或者只是从某个方面对其进行探讨，很少从法理学、社会学、经济学等多个方面对其进行综合研究与分析。再者，目前为止国内学者都认识到“赔钱减刑”想要制度化、规范化还欠缺相应的法律规范和制度，但是却没有人真正提出具体的可操作的措施。

国外研究现状、发展方向：

在国外“赔钱减刑”的做法被称之为“强制赔偿命令”，它是以查士丁尼《民法大全》中对于正义观的定义和亚里士多德的“矫正正义”为理论基础发展起来的一项作为缓期执行、缓期宣告、缓刑及假释的条件而命令犯罪人向被害人赔偿损失的制度。

查士丁尼在《民法大全》中写道，“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。这里正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求的意向。之后阿奎那将正义上升为“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”，强调正义不仅含有精神上的倾向还预设了一种行为模式。但这种行为模式必须通过旨在实现正义社会的实际措施来实现，康德将其归为法律状态，即在这一状态中，每个人方能获及他所应得的权利。晚近的埃米尔·布伦纳则做出了总结式的概括：“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西，那么该人或者该物就是正义的；一种态度、一种法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，它就是正义的。”这个定义表明：正义不仅是精神的，也是制度的；不仅是道德的，也是法律的。正是在这样的正义观念，为西方“强制赔偿命令”制度的形成提供了坚实的基础。

以上的“正义”没有涉及到正义的“客观标准”本身，也没有涉及到怎样在复数个人中不同的要求之间找到平衡。因此，我们需要一种人际交互式的、实质的正义结构，而更早的亚里士多德的“矫正正义”理论为“强制赔偿命令”制度的形成提供了又一理论基础和更大的发展空间。

“强制赔偿命令”，又名损害赔偿命令制度（Compensation Order），是指作为缓期执行、缓期宣告、缓刑（probation）及假释的条件而命令犯罪人向被害人赔偿损失的制度。这一制度在19世纪向20世纪过渡之际几乎为所有的欧洲国家所采用。如意大利1921年刑法草案规定，以履行赔偿损失作为刑罚减轻、宣告缓刑、假释的理由或条件，前联邦德国刑法规定恢复因犯罪所引起的损害，是对犯人实行保护观察和假释的条件之一。1972年，英国从“让犯罪人赔偿犯罪损害，比目前用以对付重大犯罪的主要武器——拘禁更具抑制效果”的见解出发，强调其回避自由刑的刑事政策上的意义。根据该制度，法院对一定的犯罪案件在宣告有罪判决之时，有权依职权或者依被害人的申请，做出被告人因其犯罪行为给被害人所造成的直接的物质损害及治疗费予以赔偿的命令，并以命令的执行作为从轻、减轻刑罚或缓刑的考虑情节。“强制赔偿命令”制度既保证了规范逻辑的自洽，消弭人们对“赔钱减刑”的争议，又能最大程度地避免附带民事诉讼与刑事诉讼的程序扞格，进而解决民事赔偿无法实际执行的实践困境，完全能够成为刑事责任和民事侵权责任完全分离后，实现被害人正义的有效途径。

相对于国内近几年才开始对“赔钱减刑”进行理论上的分析研究，国外则已经有了近百年的对于“强制赔偿命令”的司法实践，形成了一个“赔钱”和“减刑”良性循环的司法实践机制。

二、论文提纲

前言

一、“赔钱减刑”的合理性和正当性分析

（一）“赔钱减刑”的合理性考察

1、刑法谦抑性

2、犯罪的社会危害性

（二）“赔钱减刑”的正当性分析

1、对被害人权益的保障

2、对犯罪人权益的保障

3、国家动用刑罚巨大的经济耗费

二、“赔钱”与“减刑”之间的辩证关系分析

（一）“赔钱”是“减刑”的前提

（二）“减刑”并非“赔钱”的必然结果

三、“赔钱减刑”制度可行性分析

（一）符合制度要求

（二）有助于提高司法效率

（三）有助于平衡被害人、被告人的利益

四、事实“赔钱减刑”制度的思想和措施

三、参考文献

[1] Marchese Beccaria. Crimes and Punishments[M]. Originally published in Italian. 1764.15.

[2] Jeremy Bentham．Legislation theory criminal theory［M］.Originally published in Englend.2008.105.

[3] 姚忆江. 赔钱减刑,合法？合理？合情？[N].南方周末,2007,(02):8.

[4] 李风林. “赔钱减刑”与刑事和解 [N].南方周末,2007,(02):14.

[5] 陈  颀. “赔钱减刑”的经济学分析 [J].《福建法学》2009,(09):11.

[6] 刘仁文. “ 赔钱减刑”的价值冲突与协调 [N].《新闻观察》2007,(02):16.

[7] 张明楷.刑法在法律体系中的地位 [J].载《法学研究》1994,(06):15.

[8] 杨立新.民商法判解研究（第三辑）[M].吉林人民出版社1999:199.

[9] 何成兵. “赔钱减刑”的法律定位与价值探讨 [J].《法治研究》2010,(05):35.

[10] 贝卡利亚．论犯罪与刑罚 [M]．黄风译．中国法制出版社．2002:49．

[11] 边  沁．立法理论刑法典原理 [M]．中国人民大学出版社．1993:196．

[12] 亚里士多德.尼各马科伦理学 [M].苗力田译.中国社会科学出版社1999.96.

[13] 波斯纳.法理学问题 [M].苏力译.中国政法大学出版社1994:395.