目前我国合同中的霸王条款问题(三)

     （一）政府积极发挥能动作用

     既然霸王条款的产生与政府密切相关，那么政府就应该在消除霸王条款的过程中积极发挥主导作用，这个作用也是其它方面难以做到，具体来讲政府要从以下几方面着手：

     1、打破垄断，引入竞争。霸王条款大多出于垄断行业，业内企业凭借其特殊地位迫使消费者接受不公平条款。所以打破垄断，引入竞争机制就成为消除霸王条款的关键，引入竞争就意味着业内竞争主体增多，消费者有更多的选择，各企业都难以得到垄断利润且随时都有被市场淘汰的危险，必然会尽力争取顾客，继续坚持霸王条款的企业将难以生存。对于不同行业可有三种引入竞争的方法：

     第一，放松准入，让市场产生竞争者。即政府放松行业准入限制，允许非国有资本进入这些行业，同时也要放松对业内原有企业的管制，给它们制造一个公平竞争的市场环境。当然放松管制并不是取消管制，因为垄断行业大多具有规模经济，所以要制定一个合理的准入标准，保证新进入企业的资质，避免出现过度竞争、重复建设等一系列问题。

     第二，拆分现有垄断企业。垄断行业大多涉及国民经济命脉且初始投资巨大，不便或难以引入竞争者。拆分现有垄断企业是比较可行的办法，可以让行业内快速形成几家实力均衡的企业进行有效竞争，也顾全国家经济安全。而且我国的垄断企业都是国有企业，进行拆分的难度、成本相对其他国家较低，所以这种方法在我国的可行性较强。

     第三，实行“不对称管制”。垄断行业有规模经济特点，初始投资很大，新加入者在最初阶段实力薄弱，市场占有率低，难以和原有企业展开有效竞争，所以政府应在放松准入基础上向新加入者进行政策倾斜，使其快速其成长壮大，直到能与现有企业开展有效竞争为止。比如美国在1984年拆分AT&T后，对它和新进入的WORLDCOM、SPRINT进行不对称管制，迅速形成有效竞争局面，消费者也因此得利。

     无论采用哪种方法，都要配合垄断性企业产权改造，把它们改造成有自己利益的独立市场主体，做到真正的政企分开。如果这项工作做不好，就很难引入真正公平的竞争，不公平的竞争会比没有竞争给经济和社会带来更大危害。

     2、建立有效的监管机制。并不是所有行业都适合引入竞争，有些自然垄断性质较多的行业也有其存在合理性。对于这些企业，有效监管就成为防止他们制定霸王条款的重要手段，要达到这一目的，必须对现有监管体制作出变革：

     第一，建立全新的监管机构。目前各行业主管部门身兼行业利益代表和监管者双重身份，无法实现公正监管。有必要在各垄断行业建立一个新的具有单一监管功能的机构，主要人员应选择原来与本行业无关的人员，国家对其政绩考核也应与企业业绩脱钩以保证中立立场。建立一个与行业的利益、人事关系脱钩的监管机构，可以使监管获得更好的效果。

     第二，让监管机构只拥有政策执行权。现在各行业主管部门实际上拥有管制政策的制定权与执行权，这使二者之间失去了应有的制约，给霸王条款可乘之机。应把管制政策制定的主导权归于全国人大下属的专门委员会，监管机构只拥有政策执行权。

     第三，建立相关部门之间的协调机制。要进行有效管制就要改变目前多头管理、杂乱无章的局面，现在对相关行业管制涉及多个部门，它们管制目的、方法各有不同，有时还有冲突，所以在执行中效果不佳。应该在这些部门之间建立统一协调机制，以保证管制效果。

     3、树立与市场经济相适应的观念。现在是社会主义市场经济时期，政府应转变陈旧观念，认识到消费者和企业是平等的市场主体，都是市场经济的重要组成部分。政府职责是用合法手段维护公平公正的市场秩序，保证消费者和企业之间交易的公平进行，而不是片面帮助企业牟利。

     （二）建立健全相关法律及制度

    霸王条款能够产生的一个重要原因是法制的不健全，所以对相关法制进行完善对于消除霸王条款具有

    1、制定《反垄断法》。霸王条款多出于垄断行业，因此制定《反垄断法》规范企业的经营行为显得非常必要。其宗旨是“反对垄断，反对限制竞争，保护市场主体参与市场竞争的权利，保护参与经济交往的一般企业的经济行为自由，保护一般消费者的合法利益，保护这两方当事人的自由和权利免遭享有强大经济实力的垄断企业和寡头企业的侵害。”[注7]

     《反垄断法》能够系统全面地规范政府部门和相关企业的行为，而且权威性高，约束力强，使对霸王条款的制定和包庇行为的处罚有明确的法律依据，可以对其进行有效遏制和威慑。立法要规定明确、操作性强，还要设立相对独立的反垄断法执法机构，让这个新机构在人事、财务上直接隶属于国务院，在法律上赋予它最高权威性，在处理案件中有独立裁决的权力，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。否则，只能使“该法本身长满牙，而问题是它所指定的执法机构已经被训练得不能咬人”。[注8]

     2、对现有法律进行完善。现有法律主要问题在于对霸王条款认定模糊，处罚措施不明。如《合同法》和《消法》等对霸王条款的认定过于抽象概括，应进行细化或由最高人民法院作出司法解释以加强可操作性；现在各法律虽然有禁止霸王条款的规定，但没有明确的处罚办法和标准，实际中都由相关部门“灵活处理”，这不仅无法消除霸王条款还会产生更多腐败。所以应在法律中加上具体处罚规定，还要保证处罚额度高于霸王条款所牟利益。

     3、建立完善相关法律制度

     法律制度应该是贯彻法律的通道，是实现立法初衷的手段。具体到与管制垄断行业相关的法律，它应是规范经营者行为和维护消费者权益的制度保障。但目前相关法律制度并不利于这一目标的实现，可以从以下几方面着手改进：

     第一，明确举证责任倒置制度。如果法律对这类诉讼的举证倒置予以明确，那么在诉讼过程中，霸王条款制定者就有义务拿出相关证据证明自己的合理性，否则就败诉。这样会大大增加霸王条款制定者的风险成本，降低消费者诉讼成本，能鼓励更多消费者用法律武器维护自身权益，给霸王条款制定者强大的压力。

     第二，建立集体诉讼制度。建立集体诉讼制度有利于广大消费者团结起来形成一股较强力量增强其上诉信心，另一方面，如果胜诉会使大量消费者获益，对霸王条款的打击无论在范围上还是在力度上都比现在大得多。其实我国《民事诉讼法》第五十五条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”这可以理解为集体诉讼的雏形，但未形成制度。不过从这条法律来看，把集体诉讼制度化，在技术上是可行的。

     第三，建立小额诉讼制度。小额诉讼制度是“以小额案件为对象的一种制度，小额案件是指案件轻微，诉讼标的金额特别小的案件，它并非专指小额金钱给付请求，还包括请求给付金钱以外的其它替代物的情况。”[注9]它对应的是小额诉讼程序，与现在普通诉讼程序和简易诉讼程序相比，它不仅标的金额小，而且程序简易，鼓励以本人诉讼，限制律师参与的非正式方法解决纠纷。大大降低诉讼成本。国外很多小额法庭还设置程序助理，向当事人提供相关法律知识和信息。它同时解决了消费者用法维权时费用和专业知识不足的困难，值得借鉴。

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