抵押贷款法律问题研究

内 容 摘 要

亚洲金融风暴之后，银行特别注意防范和化解金融风险。银行提供的各种贷款中，均要求当事人提供担保，其中大多数采取抵押担保的形式。被认为是最安全的担保措施其实也蕴藏着极其不安全的隐患。银行如果不能正确运用法律的武器维护贷款的安全性，势必对自身的经营运作造成不利影响。本文旨在通过对抵押贷款所牵涉的法律问题进行研究，提出银行抵押担保中存在的风险并寻求规避风险的具体措施。

目录

抵押贷款法律问题研究2

一、 抵押权的法律特征2

二、抵押物选择过程中应注意的法律问题2

三、选择房地产作为抵押物应注意的法律问题3

2、土地上新增建筑物所牵涉的法律问题3

3、以国有土地使用权作为抵押物所牵涉的法律问题4

4、预购商品房贷款抵押应注意的法律问题4

四、税收优先权对抵押权实现的影响4

五、签订抵押合同时所牵涉的法律问题5

1、必须全面掌握抵押物状况5

2、必须对抵押物进行评估作价5

3、必须注意签订抵押合同程序的合法性5

六、抵押合同签订后应注意的风险6

1．抵押人的行为所带来的风险6

2、注意抵押物灭失、毁损、被征用的风险6

3、注意抵押物转让带来的风险6

抵押贷款法律问题研究

关键词： 抵押 抵押权 优先受偿权

抵押是指债务人或者第三人不转移对资产的占有，将该财产作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因为抵押权人享有对抵押物的优先受偿权，排斥了其他当事人主张权利的权利，所以债权人的债权实现是非常有保障的。银行采取抵押担保放贷，其安全性是显而易见的。但是，任何事物的发展都不是绝对的，我们在看到抵押担保安全性的同时，也必须认识到抵押担保的风险性。只有正确认识抵押担保的安全性和风险性的辨证关系，才能在现实经济生活中真正规避抵押担保的风险。

一、 抵押权的法律特征

1、设定抵押权的目的是为了确保债权的清偿。抵押权为担保权而产生，它随债权的消灭而消灭，不能脱离债权而存在。《担保法》第五十条规定：抵押权标的与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

2、抵押权人享有从抵押财产的价值中优先受偿的权利。在债务人到期不能履行债务，不能履行到期债务，不能按期偿还农村信用社贷款本息时，用抵押物折价或者变卖抵押物的价款偿还债务时，抵押权人的受偿权优先于其他债权人。优先受偿权是抵押权的最本质的、最重要的特征，也是银行抵押贷款所要得到的中心目的。

3、抵押权不以抵押权人对抵押物的实际占用为要件，这与质押权、留置权有显著的区别。质押和留置权人必须对其标的物实际占有。

4、抵押权具有追及力。当抵押人将抵押财产擅自转让他人，而抵押权人仍可追及抵押物而行使权利，原转让行为无效。

5、抵押权是价值权。抵押权是以取得抵押物的价值为目的，因此，抵押物必须具有流通性，可以随时通过拍卖、变卖等形式变现以清偿债务。所以，法律规定禁止流通转让的财产标的设定抵押权。

二、抵押物选择过程中应注意的法律问题

在采用抵押贷款担保方式时，首先注意抵押物的正确选择。根据《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物：（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。”另外，根据担保法司法解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

 同时相关法律也规定了哪些财产不得抵押。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。”2001年8月15日修订的《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《办法》）第8条规定：“下列房地产不得设定抵押：（一）权属有争议的房地产；（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（四）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（五）被依法查封、扣押、监管或者其他形式限制的房地产；（六）依法不得抵押的其他房地产。”

三、选择房地产作为抵押物应注意的法律问题

房地产抵押（包括预购商品房贷款抵押和在建工程抵押），是指抵押人以其合法房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。房地产因其具有的不动产性、保值增值性使其抵押被认为是最安全的抵押方式，但是如果不能全面了解我国的相关法律规定，其风险性就会暴露无疑。选择房地产作抵押物时应注意以下相关法律问题：

 1、房产与地产同时抵押原则的运用《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地使用权同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《办法》第4条规定：“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。”基于此规定，银行在选择土地使用权或者房产作为抵押物时，必须注意将两者同时抵押，而不能将二者隔离。

2、土地上新增建筑物所牵涉的法律问题

《担保法》第55条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”

3、以国有土地使用权作为抵押物所牵涉的法律问题

《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先受偿权。”《办法》第45条也规定：“以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人方可优先受偿。法律、法规另有规定的依照规定。”所以，在接受以划拨的国有土地使用权抵押时，应充分考虑该片土地使用权出让金数额，从评估的土地价款中将其扣除，余额部分作为抵押担保的最高债权额标准。《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工在就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号）规定“安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先安置职工。”由此看来，如果将款项贷给一个国有企业而国有企业未偿还贷款即破产的话，土地使用权的抵押形同虚设。所以，应慎重接受国有企业以土地使用权设定抵押担保。

2003年4月16日，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二项规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无权处分，以该土地使用权为标的设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”所以，在接受国有企业以划拨的土地使用权设定抵押时，除了依法进行抵押登记外，还应注意办理划拨土地抵押的批准手续。

 4、预购商品房贷款抵押应注意的法律问题

 随着我国房地产市场的升温和住房货币化的实施，房地产按揭贷款将是主要的贷款业务之一，规避预购商品房贷款抵押风险也提上日程。根据担保法司法解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”所谓“依法获准建造”，是指在城市开发房地产必须依法办理《投资许可证》、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《施工许可证》和《商品房预售许可证》等手续；所谓“办理抵押物登记”，是指房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。所以，在审查此种性质的贷款时，必须注意尚未建造或者正在建造的建筑物的合法性以及办理抵押登记手续两个法律问题。

四、税收优先权对抵押权实现的影响

《税收征收管理法》第45条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”也就是说，如果抵押人拖欠税款，税务机关往往将抵押人的财产拍卖或者变卖，用所得价款缴付税款，如此势必影响抵押权人的利益。所以，在接受抵押人提供财产抵押时，应当到税务机关进行调查了解，查实抵押人是否存在欠税问题，以免设定抵押后因存在税收优先权而无法实现优先受偿权。

五、签订抵押合同时所牵涉的法律问题

抵押合同是银行设定抵押权的书面凭证，是行使抵押品权的重要依据。签订抵押合同时必须注意以下法律问题：

1、必须全面掌握抵押物状况

根据《担保法》第39条的规定，签订抵押合同时应当明确抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。在签订抵押合同时，必须注意：

第一，抵押物的自然属性。签订抵押合同前，要全面掌握抵押物的名称、数量、所在地、购置时间、新旧程度、使用状况、市场供求等。如抵押人以淘汰的设备、破旧不堪的财产、无使用价值的财产设定抵押，抵押等于形同虚设。

第二，抵押物的权属状况。抵押物是否存在共有关系，对抵押权的实现有非常重要的影响。如果抵押物存在共有关系，签订抵押合同时，必须取得其他共有人的同意。担保法司法解释第54条规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”《办法》第19条也规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。”所以，在签订此种抵押合同时，必须有共有人同意抵押的书面证明或共有人在抵押合同上的签章。

第三，抵押物的权属期限。如《办法》第17条规定“有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限。”第18条规定：“以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。”

2、必须对抵押物进行评估作价

与抵押人签订抵押合同前，必须聘请社会中介机构选用科学的方法对抵押物进行评估，再乘以适当的折现率，作为债权担保的依据，绝对不能以双方协议的价格作为依据。否则，债权清偿期限届满时，因抵押物价格下跌，会直接影响抵押权的实现。

3、必须注意签订抵押合同程序的合法性

签订抵押合同时，必须注意办理登记手续。《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”担保法司法解释第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”所以，签订抵押合同时，必须办理抵押登记手续，使自己的抵押权不受任何因素影响，而且及时办理登记才能保证自己的第一优先受偿权。因为《担保法》第54条规定，同一财产设定抵押时，是按照抵押登记的先后顺序，已登记的先于未登记的顺序进行清偿的。

 与此同时，还必须注意办理批准、备案、通过手续。如《办法》第13条规定：“国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。”第14条规定：“以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管部门备案。”第15条规定：“以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。”第16条规定：“以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。”因此，签订此类抵押合同时，必须按照规定办理批准、备案、通过手续，并将相关文件作为抵押合同的附件，以免因缺乏必要的形式要件导致抵押合同无效。

六、抵押合同签订后应注意的风险

抵押合同签订后，只是设定了优先受偿权，至于将来是否能够实现优先受偿权，我们也应注意抵押合同签订后的风险。

1．抵押人的行为所带来的风险

如果抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，我们可以选择下列措施之一规避风险：要求抵押人停止其行为；要求抵押人恢复抵押物的价值；要求抵押人提供与减少的价值相当的担保；要求债务人履行债务；提前行使抵押权。

2、注意抵押物灭失、毁损、被征用的风险

如果抵押物灭失、毁损、被征用，抵押权随之消灭，优先受偿权也化为泡影，银行应根据不同情况采取不同的措施。如果贷款已到期，银行可以对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿；如果贷款未届清偿期的，银行可以请求人民法院对保险金、赔偿金等采取保全措施，如查封、冻结等，也可以与借款人协议将保险金、赔偿金或补偿金向第三人提存。

3、注意抵押物转让带来的风险

抵押物属于抵押人所有，抵押人依法有权处分抵押物，如果银行不紧紧跟踪抵押物的走向，抵押风险随之而来。

第一，银行要及时知晓抵押物转让的事实并就转让所得采取必要的措施。抵押人转让抵押物所得价款，银行可以要求债务人提前清偿所担保的债权或者向第三人提存。如果抵押物已经登记的，银行可以向受让人主张行使抵押权。

第二，银行要监督抵押物转让的价格。如果抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，银行可以要求抵押人提供相应的担保，以保证自己的抵押权将来能够完全实现。

第三，抵押物依法被查封、扣押等财产保全或者执行措施以及被继承或者赠与的，银行的抵押权不受影响。

第四，抵押物被分割或者部分转让的，银行可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

综上可知，在抵押担保贷款中是存在许多风险因素的。银行业金融机构如果不能正确运用法律的武器维护贷款的安全性，势必对自身的经营运作造成不利影响。笔者祝愿银行业金融机构在经营过程中能够规避抵押担保中的风险，走上依法经营的轨道。

参考文献:

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