浅议死刑存废之争及我国的现实选择(三)

死刑并不违背社会契约

死刑保留论认为，人们为了生活的安宁、幸福，在订立契约时，将生命权利也让渡给了社会。卢梭的论述最具代表：“社会条约以保全缔约者为目的。谁要达到目的也就要拥有手段，而手段则是和某些冒险甚至是牺牲分不开的。谁要依靠别人来保全自己的生命，在必要时就应当也为别人献出自己的生命......对罪犯处以死刑，也可以用大致同样的观点来观察：正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。在这一社会条约里，人们所预想的只是要保障自己的生命，决不能设想缔约者的任何一个人，当初就预想着自己被绞死的。”[ [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第42页。]由此可见，任何人在要求得到国家对生命保护的同时，便必须赋予国家以剥夺自身生命的权利。从这种意义上来讲，死刑作为国家所具有的剥夺人生命的权利并非是对社会契约的违背。

死刑不是野蛮之刑

美国死刑保留论者黑格认为，作为犯罪的杀人与作为刑罚的处死，虽然均是致人于死，但性质殊异，两者不可同日而语。刑罚不同于其他强制措施是因为其含有社会制裁之意并具有某种合法的目的。对杀人者不处死刑是对杀人这一野蛮行为的放任、姑息与迁就。当一个人实施了残忍的谋杀，不处决谋杀者，便将放任他们像虎狼一样的野蛮横行，对杀人不处死刑是对野蛮的放纵。

死刑是基于伦理正义的必然要求，对那些罪大恶极的人处以死刑，是除恶必至，是人伦道义、公平正义的体现。非此，则不足以伸张正义，不足以维持法律的公平。杀人处死，最所应得。如果杀人者不死，则意味着对一人的宽容和对大多数人的残忍，应杀而赦，遗患无穷。死刑的适用是人道主义要求。如果对杀人者宽容，那么更多的善良公民会丧身于杀人犯之手，这才是真正的不人道和反人道。国家有保护公民的人身和民主权利之责，当一般刑罚不足以制止时，当然可以适用死刑以制止之。因此，保留死刑，实属天理昭然。[ 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第454页。]

死刑是具有最大威慑力的刑罚方法

刑事古典学派的代表人物费尔巴哈认为，刑罚的本质是使犯罪分子遭受一定痛苦的刑罚，这就迫使行为人在决定犯罪之前，必须在犯罪之乐和刑罚之苦之间进行权衡选择，而在所有的刑罚中，死刑无疑是最痛苦的，出于趋乐避苦的本能，大多数人都不会去犯死罪。因此，死刑是威慑力最大的刑罚。

死刑是彻底剥夺犯罪人再犯罪的必要之刑

死刑在处死罪犯的同时彻底剥夺了其再犯能力，因而具有最有效的个别预防功能，这是死刑存在论者主张保留死刑的重要理由之一。

死刑是慎判难误的刑罚方法

对于死刑废除论者所提出的死刑误判难纠，保留论者提出可以尽量避免，即使不能避免，其所造成的后果也只能是追求死刑之利的必要的正当代价。如果认为刑罚只有在保证其完全不被滥用的情况下才可以适用，那么所有的刑罚也就永远无法适用。

死刑并非不人道的刑罚方法

现代的死刑已经废除了公开行刑和残酷的执行方法，代之以秘密行刑和人道方式，死刑的残酷性和非人道性也就无从谈起了。而且，一种刑罚是否人道，不能以这种刑罚对犯人是否人道而应以其对所有人是否人道而定。废止死刑是对犯人的人道，但却是对被害人和整个国家的不人道。

 （三）浅析死刑存废之争

   围绕死刑存废问题，废止论者和保留论者各执一词，双方的论据在论战中不断补充。由上文可见，在多个相同的观察点上，双方竟能得出完全相反的结论。立足于不同的观察点，双方的见解与论证又各有其合理性，任何一方均不能片面地否定对方观点存在的正确性与价值。死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。然而，如果仅从功利主义即从死刑的效益性与公正性出发，死刑的存在又具有其合理性。[ 陈兴良：《死刑存废之应然与实然》，《法学》2003年第四期，第40页。]上述死刑的价值冲突必然导致死刑的价值趋向得出截然对立的结论：立足于死刑的效益性与公正性，应保留死刑；立足于刑罚的人道性，则应该废除死刑。因此，从某种程度上说，死刑存废决定的关键，是如何解决死刑的价值冲突问题。

笔者认为，死刑价值冲突的解决必然遵循人道性、公正性及效益性的轻重次序。人道性是刑罚首要的、第一位的价值。刑罚的人道性在于刑罚不得剥夺或变相剥夺犯罪人作为人的基本权利或连带剥夺其不受剥夺的权利。只要承认犯罪人是人，就必然承认人的基本权利是犯罪人不可剥夺的权利。而生命权无疑是人的最基本的不可剥夺的权利。倘若肯定普通人的生命权是不可剥夺的权利，却否定犯罪人的生命权是不可剥夺的权利，便是把犯罪人不当人。这样，就不符合人道主义的要求。[ 斯琴：《论死刑的存废及发展方向》，第12页。]

纵观刑罚的进化史，人道性一直作为刑罚发展进化的动力，肉刑与耻辱刑之所以被摒弃，不是因为其失去了效益性与公正性，而在于其越来越不符合于人道性。因此，当刑罚的效益性与公正性同人道性的要求相冲突时，应该舍弃刑罚的效益性或公正性，而服从刑罚的人道性的要求，废除死刑。正如法国学者安塞尔所说：“我们不必在此重提有关死刑的合法性，死刑存在和判处死刑的理由......只须重申：在一个以尊重个人，保护人的生命、人类进化的自信心，保护人（尽管他已误入歧途或犯有过错）的社会增殖为基础而建立起的社会里，死刑是绝对不应存在的。”[ [法]安塞尔：《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有限公司，1990年版，第72页。]

纵观千百年来的历史，我们不可否认死刑在阶级统治时代曾经发挥过无可替代的作用，然而时代在发展，社会在进步并且日渐走向文明。目下，随着国际人权运动的进一步发展和许多国家废除死刑的实践，废除死刑业已成为时下各国人权运动和刑罚改革最为关注的焦点问题。从这种意义上说，废除死刑是时代所趋，是历史的必然，我们不应该固步自封，而应顺应潮流。

三 我国的现实选择

  （一）我国死刑制度的现状

1979年，新中国第一部刑法正式颁布实施。受制于“少杀、慎杀”的刑事政策精神，该部刑法在分则上共用15个条文规定了28种死刑，分别占分则条文和罪名总数的14.6%和23%.其中，反革命罪中的死刑罪名高达15种，占了一半还多，死刑罪名仅涉及危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利和贪污犯罪，而且所有的死刑条文均没有绝对死刑的规定。应当说，79刑法中死刑的设置是比较适中的。然而，79刑法之后，针对严重经济犯罪和严重刑事犯罪上升、社会治安形势恶化的态势，立法机关又补充、增设了不少死罪。截至1996年底，立法机关补充的24个刑事立法共增设了49种死罪，从而使死刑罪名高达77种。97年新刑法修订过程中，在不增不减大体保持平衡思想的指导下，修订的刑法共用47个条文规定了68种死刑罪名，分别占分则条文和罪名总数的13.4%和16.5%，[ 文中引用数据参见 钊作俊：《论死刑罪名与死刑限制》，载高铭瑄主编《刑法论丛》第5卷第137页。]与其他保留死刑的国家和地区相比，数量仍然众多，并且在经济犯罪中大量规定死刑，为各国刑事立法所罕见。

  （二）现阶段我国死刑存在的必要性和价值