论 文 提 纲 一、城管公务活动暴力化现象反射出体制性缺陷性 （一）城管公务活动暴力化，根源在于执政理念不正 1、片面追求所谓的至上社会秩序观。 2、社会发展价值观不正。 3、法的秩序观念淡薄。 （二）城管公务活动暴力化，直接原因地方保护主义促使权力的不受约束 1、城管权力不受约束。 2、作为城市“管理者”的官员的权大于法,其权力不受约束。 （三）城管公务活动暴力化，折射出法律和政策的决策、出台、运行、反馈与纠错机制存在缺陷 1、立法机制存在缺陷。 2、地方人大常委会受当地“管理者”左右，监督机制缺陷。 3、法律和政策执行过程中缺乏必要的反馈和纠错机制。 二、通过革新体制，走出城管制度的困境 （一）旗帜鲜明地树立以人为本，构建和谐社会的执政理念 1、正确把握社会发展价值观。 2、地方政府牢固树立为人民的服务的目标。 3、公正执法，取信于民，重塑合法性观念。 （二）制约地方政府滥用权力 1、避免权力过于集中。 2、真正实现立法公正。 3、培育健全我国的市民社会。
内 容 摘 要 [摘要]新生的中国城管执法队伍，城管人员在城管公务活动中普遍存在的暴力化执法，严重损害了中国执法队伍的形象，破坏了城管执法者与群众的关系，从中也暴露了我国政府在执政理念、权力制约、以及法律和政策的决策、出台、运行、反馈与纠错机制等方面存在着明显的制度性缺陷，城管执法改革势在必行，其关键在于转变执政理念，建立完善的制度控权体系，实现从压制性到自治型治理的转变，树立城管执法公正、公平、文明执法形象。
关键词 城管 法治 行政处罚
论 文 正 文 论城管公务暴力执法的体制性反思
城管制度是当代中国社会转型时期，伴随着城市化进程的新型产物。也是社会前进中政治的需要，为了解决城市执法主体分散、行政职能交叉、多头执法、执法责任不清等问题，国务院从1997年开始，在全国部分地区有针对性地开展将若干有关行政机关的行政处罚权剥离出来，集中交由一个行政机关统一行使的“相对集中行政处罚权”制度改革试点工作，城管制度在我国遂应运而生。但是自该制度诞生以来，各地城管公务活动中暴力性冲突事件不断发生。公众纷纷对城管执法的合法性、合理性提出质疑。但是，与公众态度形成鲜明对照的是，各地政府基本上是站在维护城管执法的立场，指责行政相对人暴力抗法。笔者认为，城管公务活动的普遍暴力化，以及政府、公众对城管公务活动中暴力性冲突截然不同的认识与态度，暴露了中国法治现代化建设进程中诸多深层次的体制性问题。 一、城管公务活动暴力化现象反射出体制性缺陷性 （一）城管公务活动暴力化，根源在于执政理念不正 1、片面追求所谓的至上社会秩序观。长期以来，在社会管理方面，受经济发展中的“效率优先”论的影响，我国政府奉行的是单一的社会秩序至上观，只重表面现象稳定，向上捞政绩。这在实践中不乏其例，体现在立法方面，我国《刑法》中死刑的罪名过多、过滥；明显违反罪刑法定原则的“严打”刑事政策以及严重违反现代法治原则、备受诟病的劳动教养制度长期存在等等。这种将“稳定压倒一切”作为政治性任务的压制性治理模式体现城市管理方面，就是片面地强调城市的整洁和秩序，采用单纯的粗糙的强制手段来进行管理。 2、社会发展价值观不正。现行城管制度最大的失误是“与小商贩为敌”。众所周知，作为城管管理对象的小商贩，主要是失地农民、城市下岗失业人员、小菜农、小果民等弱势群体，他们对自身是维持生计，对社会是繁荣了农贸经济，他们是“为人民服务”、“构建和谐社会”中的“人民”的重要组成部分，理所当然应当成为各级人民政府服务的对象。但是，在以追求创建“国家级”、“省级”等城市管理者的长官意志下，各地却纷纷出台了“与小商贩为敌”的政策。例如，海口城管部门计划投入一千万元，建卫星定位系统和信息系统，全面查处无照经营、流动、不固定非法商贩等违规行为[1]，真可谓是除“恶”务尽，不彻底消灭之誓不休。银川城管2008年一段时期违规使用3辆警车执法，市民对此反应强烈，投诉不断。城管相关负责人对记者说：“开警车确实能起到威慑作用。”[2]政府一方面无法保障公民充分就业，也无法为绝大多数人口提供最基本的社会保障，但另一方面却用城管制度禁止处于社会底层的公民沿街设摊、自谋生计，可以看出，“为人民服务”、“人民群众利益至上”在这里仅仅成了口惠而实不至的口号，“人民”这一神圣的概念在实践中被严重虚化。 3、法的秩序观念淡薄。城管制度在具体实践中涉及到对公民基本权利进行限制甚至剥夺，根据法律保留的原则，应当通过全国人大至少必须通过全国人大常委会统一的立法来规范，但遗憾的是到目前为止在“相对集中行政处罚权”领域尚未有全国统一的立法。与此同时，由于城市发展出现的问题越来越具有多样性，广州的市容环卫、城市规划、绿化、环保、工商、市政管理等部门也都建立了相应的执法部门，最后造成“多头执法、推诿扯皮”等执法扰民的现象。广州市民口中开始流传“7个大盖帽管不住走鬼一顶小草帽”的顺口溜，指的就是这一机制带来的尴尬。 [3]事实上，从严格的行政法治角度来看，城管制度本身即存在着不符合行政合法性、行政合理性、权力制约等现代行政法原则的先天不足。[4]如此一种其存在严重缺陷的制度能在全国范围推广并迅速普及，折射出有关部门法秩序观念的淡漠。 （二）城管公务活动暴力化，直接原因地方保护主义促使权力的不受约束 1、城管权力不受约束。首先，从地方城管政策规范层面上看，由于至今尚未出台全国统一的法律，各地城管执法的直接依据是各地方政府制定的“政府令”。这些“政府令”立法层次之低估且不论，而且普遍地具有以下非理性的特征：以规定罚款内容的实体性规范为主体、执法程序及执法监督内容严重缺位、立法技术极其粗糙、赋予城管部门的自由裁量权无边际。其次，地方城管人员素质上看，当前在各地的城管部门中，相当一部分“执法队员”是根本不具备法律知识以及城管执法所涉及的工商、税务、环保等领域专业知识的社会招募人员，由于“人情”、“关系”的影响，导致进人把关不严，甚至很多品行恶劣的人都混迹于城管队伍之中，加之由于不是正式编制内的公务员，有的地方“执法经费”无保障甚至还要靠“自筹”，地方政府下达的“罚款指标任务”等，遂导致执法质的变坏。 2、作为城市“管理者”的官员的权大于法,其权力不受约束。改革开放至今，由于政治体制改革严重滞后于经济体制改革，制度性约束的缺位使行政权力处于一种极度扩张的状态。例如，近年来，一些地方给公务员涨工资的决定几乎总是能畅通无阻地通过，在某些地方，政府官员的“车补”往往就远远超出普通职工的薪水，而从 “彭水诗案”[5]、陕北志丹县“短信诽谤案”[6]、等一系列所谓的“诽谤领导”的案件处理中更可以看出不受约束权力的蛮横。回到城管问题上来，城管为什么要“与小商贩为敌”？难道真的城市市容市貌比弱势群体的民生还要重要？事实上，必须承认，作为“政治人”的官员不可能不追求自身利益的最大化。在我国，由于党政官员事实上大多数实行的是行政任命制，使官员们养成了对上不对下负责的习惯。对官员们来说，城市市容市貌是上级领导可以看得见的是显性的政绩。因此，作为城市“管理者”政府官员，千方百计考虑的是“政绩工程”“形象工程”。城管成了政府官员为哄上而捞城市形象政绩的工具。 （三）城管公务活动暴力化，折射出法律和政策的决策、出台、运行、反馈与纠错机制存在缺陷 1、立法机制存在缺陷。中国传统法律文化中缺乏民主的传统，强调的是“法自君出”、“民可使由之，不可使知之”。中华人民共和国建国后，作为我国根本政治制度的人民代表大会制度在发扬社会主义民主方面发挥了很大的作用，但是，由于人民代表大会制度中身份代表制、间接选举为主的方式、代表构成中官员比例过高等问题的存在，再加上长期以来立法所奉行的自上而下的、政府包办一切的、“部门立法”的模式，公民缺少有效的参与途径，使得弱势群体的声音难以在立法中得到反映，导致部分立法中存在着较为严重的“贵族化”倾向。例如，1999年，沈阳市“行人违章，撞了白撞”的极不人性的交通事故处理规则的出台以及随后多个城市的效仿。而现实中，中国的所有垄断部门特权的背后几乎都有相应的“立法”作为支撑，则更是这种立法模式所导致的恶果最直接、最真实的写照。城管制度也是这一立法模式的产物，地方许多城管制度的诞生并未经过系统的、周密的学术论证，亦无社会各界充分参与的讨论。就分这管的城管的政府办公室草草行文，从来没有举行过听证会，听取小商小贩的声音。这种政策的出台符合民意吗？ 2、地方人大常委会受当地“管理者”左右，监督机制缺陷。从省到县，人大负责人与党的负责人合而为一，那么这种人大制度没有真正独立出来，那么地方许多法律法规、条例、地方政策等的制定都要受到本地党政负责的干预。地方的人大监督制度名存实亡，地方城管立法也不能独善其身。 3、法律和政策执行过程中缺乏必要的反馈和纠错机制。在实践中，城管制度已经暴露出许多严重的问题：①由于城管综合执法只是“相对集中”了以前由众多行政部门所行使的行政处罚权，使得单纯的处罚权转移造成较为普遍的管罚脱节、监管失控；②对同一违法现象多头来管，权力相互冲突或相互扯皮，违背了实施行政处罚权相对集中原则；③各地城管公务活动普遍呈现出暴力化倾向等等。但对于以上情况，决策层似并不知情，也未采取有效措施来解决。事实上，对城管制度而言，“从本质上讲，有关部门设置这一制度的目的本身就是为了权力行使的便捷和规避法律”， [7]由于城管部门缺少法治化的、制度性的约束，各地政府可以随心所欲地指挥城管从事征地、拆迁等这类游走于法治边缘的活动，至于城管制度本身所存在的非法治的、制度性的缺陷，正是可以为各级地方政府所利用之处。因此，如是让捉奸者捉奸，实在无异于缘木求鱼，这样滋生了让地方城管纠错成为一个空白。 二、通过革新体制，走出城管制度的困境 改革开放以来，国家和政府作为有组织的力量在推动变革的过程中起着支配性作用。因此，在社会转型的过程中，公共权力无形之手无处不在。城管制度正是在此过程中，由于计划经济时代的单位和街道委会体制失灵之后，形成的一种权力行使便捷化的替代性机制，其本质上是基于传统的“单位人”思维而产生的，与现代“自由人”社会理念背道而驰。[8]透过城管公务活动暴力化这一表象，可以窥见我国法治现代化建设进程中诸多体制性、结构性的深层次问题。走出城管制度困境势在必行。 （一）旗帜鲜明地树立以人为本，构建和谐社会的执政理念 1、正确把握社会发展价值观。在现代社会中，社会发展的价值有很多，效率、秩序的价值并不必然高于公平、正义、自由、人权等价值，恰恰相反，正如经济学家阿玛蒂亚•森在《以自由看待发展》一书中认为的那样，社会发展与进步应更多地考虑到的是人的生活质量及人的自由度。因此，在社会管理及社会发展的价值选择上，应当以科学发展观 、以人为本的要求为指导，以实现社会的公平正义为目标，破除片面的“经济中心论”、“效率优先论”和“秩序至上观” 的观念性束缚，去除在强调“为人民服务”、“人民群众利益至上”的同时但在实践中“人民”这一神圣概念却被虚化的做法，充分重视人的自由、人的尊严、人的生存权等基本权利，树立弱势群体的生存权永远高于城市的市容市貌，高于领导的“面子”的观念。 2、地方政府牢固树立为人民的服务的目标。当前，我国建设“服务型政府”正是顺应了这一世界性潮流。为实现该目标，在权力与权利的关系上，必须充分认识到权力来源于权利并服务于权利。在此基础上，政府应当从“亲民”到 “尊重权利”，承认人的有限理性，破除“政府万能”、“政府包办一切”的观念，政府行为应当谦抑、尊重社会规律，服从社会“自生自发的秩序”，避免出台“消灭小商贩” 这类违反经济规律的荒唐政策。在涉及城市商贩管理等方面，政府应当抛弃权力单向支配的方式，由“管理者”向“服务者”身份转变，相应的，政府行为亦应由“堵”变为“疏”，多运用经济手段而不是强制性手段来管理市容。 3、公正执法，取信于民，重塑合法性观念。在政治活动中，权力的产生与运行以合法性为前提，“对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依据或者更高合法权力的合法授权，对于最高权力（例如立宪权或皇权）则要求法理上或道德上的正当性，即遵守社会公认的价值观”。[9]古代的“君权神授”，近现代以来的“主权在民”实际上都是同样的道理。1954年《宪法》宣告了中华人民共和国一切权力属于人民、人民当家作主，确认了新政权的合法性。伴随着当代中国的社会转型，必须对新时期执政合法性有清醒的认识： 首先，去除那种简单、片面的追求经济增长作为执政合法性来源的认识。学者认为，所谓合法性是“统治者与被统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。它是对统治权力的认可。” [10]或者更简洁地说，“一个统治的合法性，是以被统治者对合法性的信任为尺度的。”因此，要牢固树立落实科学发展观，依法治国，确保人民的权利不受侵犯。 其次，政府守法以身作则，取信于民。在人民与国家的关系上，国家是手段、人民才是目的，人民守法不是法治国家的特色，政府守法才是法治的精神。 第三，要正确认识法的作用，避免单纯的压制性社会治理。在法及法的效力问题上，法社会学大师罗斯科庞德指出，“法即权利，权利即法的观念完全是近代理性观念的产物”。[11]虽然，法律必须具有强制力，“没有强制力的法律如同一封无人收启的死信”，但是，“强制力，如果被不适当的人所掌握，那么必将使法律制度所规定的一切预防措施都受到损害。” [12]“实质上正是信任感，才是社会和政治机构得以持续和持久地建设和运作的基础。只要有信任存在的地方，或信任能被建立起来的地方，制度和权威才有实施的基础”。 [13]因此，对那种出于片面追求所谓的“市容整洁”的目的，不顾低收入群体的生存需要，不给摊贩经济以合法的身份，不将其纳入法治化管理，将复杂的社会问题简单化，对社会矛盾不是尽量疏导，而是依仗城管实行强力压制的做法，实有必要进行合法性追问。 （二）制约地方政府滥用权力 对于权力，来于人民，也有服务人民，权力是官员容易滋生腐败的工具，所以必须做到： 1、避免权力过于集中。改革开放总设计师邓小平同志生前曾多次指出权力过于集中的危害，只可惜改革开放至今，当代中国腐败现象日益突出的根源还是在于权力的过于集中。改变权力过于集中，必须依靠政治体制改革，“我们所有的改革最终能不能成功，还是决定于政治体制的改革”。 [14]事实上，作为执政党的中国共产党已充分地认识到了推进政治体制改革的迫切性，在十六大提出“积极稳妥地推进政治体制改革”的基础上，十七大又提出了“深化政治体制改革”，笔者认为，政治体制改革的关键在于：首先，必须破除“公务员性善论”的“道德浪漫主义”预设，为制度控权扫清思想障碍；其次，虽然三权分立不符合中国的国情，但应当吸收其中通过权力制约权力所蕴含的合理成分，通过权力约束权力是制度防腐的不二法门； [15]第三，“依法治国”不应只停留在口号上，“唯一能够从‘法治而非人治’中号中抢救出来的东西就是良好的法律不应当把权力交到任意地或反复无常地行动的权威的手中这个观念”。因此，必须通过法律控制权力，将权力的产生与行使纳入法律控制的范围。 2、真正实现立法公正。马克思曾经深刻地指出，“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！ 既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”[16]“立法腐败”危害巨大，它从源头上破坏了社会的公平与正义，摧毁了民众对法律的信仰。为确保立法公正，首先，必须坚决破除直接导致“立法腐败”的“部门立法模式”；其次，以胡锦涛总书记在《没有民主就没有现代化》的讲话中的“扩大公民有序的政治参与”为指导，进一步扩大民主，完善人民代表大会制度，真正地实现宪法所宣示的“主权在民”；第三，确立主体际的立法理念，[17]在制定与群众利益密切相关的公共政策原则上必须公开听取公众的意见。就城市管理方面而言，不能光由市政管理当局一方说了算，要让政策的利益相关者参与进来，使城管决策科学化、透明化、人性化。 3、培育健全我国的市民社会。在西方政治法律思想中，市民社会理论具有重要的意义和价值，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想”。[18]对于市民社会的作用与功能，博登海默这样解释道，“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散与平衡。当这样一种权利结构建立起来时，法律将努力保护它，使其免受严重的干扰和破坏。”[19] 西方发达国家法治成功的经验证明，只有建立发达的市民社会，法治才能有望实现，而市民社会的建立过程，实质上就是一个从以权力为主导的社会向以权利为主导的社会行进的过程。当前，我国市民社会建设应围绕实现从压制型到自治型治理转变的目标进行，具体而言包括：1.应当放松《社会团体登记管理条例》中对结社自由的减少限制，切实保障公民的结社自由；2.真正地保障新闻自由；3.加快发展，繁荣经济，更好地为人民服务，不断提高市民的素质。
参 考 文 献 [10][法]让-马克•夸克.合法性与政治[M].佟心平,等,.王远飞译.中央编译出版社,2002:51. [11]罗斯科•庞德.法律史解释[M].曹玉堂,等,.杨知译.华夏出版社,1989:12. [12][英]彼得•斯坦.约翰•香德.西方社会的法律价值[M].王献平译.中国法制出版社,2004:66. [13][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.三联书店,1991:47. [14]邓小平.邓小平文选（第3卷）[M].人民出版社,1993:176.160.164. [15]周永坤.规范权力——权力的法理研究[M].法律出版社,2006. [16]马克思恩格斯全集(第一卷)[M].人民出版社,1965:178. [17]庞凌.立法公平及其保障机制[J].南京社会科学,2007(9):115-120. [18][美]阿兰•S•罗森鲍姆.宪政的哲学之维[M].郑戈,等,.刘茂林译.三联书店:2001:4. [19][美]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来,等,.姬敬武译.华夏出版社,1987:344.
WORD格式全文下载链接(充值:元)
