婚姻法研究——离婚后子女抚养问题(三)

    ③无其他子女，而另一方有其他子女的；

    ④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

     （3）子女在十周岁以上的处理。对未成年子女满十周岁的，父母双方对抚养权发生争执时，一般考虑该子女的意见。满十周岁的未成年子女，属于限制民事行为能力人，具有一定的辨别是非的能力，所以在离婚案件中，处理子女随谁生活的问题上，应考虑到子女的个人的意愿。但这并不是说十周岁以上未成年子女可以随意选择随谁生活，法院一般在父方母方同争抚养权，且双方都具有抚养子女的条件时，才考虑子女个人的意见。对于成年的子女随哪方生活的问题，则会更多的考虑子女的意见。

     （4）子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年的处理。父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

    （五）离婚子女抚养费的确定

    抚养权是指父母对其子女的一项人身权利，抚养有婚生的抚养与非婚生的抚养之分，在现实生活中由于各种原因的出现，导致父母对子女的抚养权没有很好的落实。《婚姻法》规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”为了切实执行这一规定，《子女抚养意见》第11条规定的抚养费给付期限一般至子女18周岁为止，16周岁以上不满18周岁的。以其劳动收入为主要生活来源。并能维持当地的一般生活水平的。父母可停止给付抚养费。我国婚姻法规定的灵活性和机动性。抚养费可因法定的原因而变更。《婚姻法》规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决。不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”根据这一规定。在司法实践中， 仔女抚养意见》第18条规定增加抚养费的情形：原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；有其他正当理由应当增加的。减少或解除抚养费的情形z抚养子女的一方再婚。继父或继母愿意负担继子女的抚养费的一部分或全部，他方的抚养费负担可酌情减少；有给付义务的一方由于长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力绘付的；有给付义务的一方，因犯罪被判刑收监改造或劳动教养，失去了经济能力，无力支付的。

    二、 离婚子女抚养制度的现存问题

    (一) 父母对子女“监护权”的规定模糊

    对于父母子女之间权利义务的总称，我国法律中尚没有准确的法律概念。目前法律中能体现这种权利义务关系的，是监护制度中所谓父母对子女的“监护权"。然而“监护权”是监护制度中的概念，从父母子女关系的角度来讲，法律对于监护人职责的规定，不能完全涵盖父母子女之间的所有权利义务关系。但是，如果从父母子女关系的角度看，父母作为子女的法定监护人，除上述职责外，还应承担子女的抚养、教育义务，以及享有同子女保持关系的权利。而所有这些内容都无法在监护权制度中找到体现。我国2001年《婚姻法》中规定，“父母对子女有抚养教育的义务一，以及父母应承担“保护和教育未成年子女的权利和义务"。

    对于父母子女关系制度的立法设计，学界一直存在着“亲权一和“监护一的争论。有学者主张在我国法律中引入亲权制度（注7）；有学者则主张保留我国的大监护制度圆；还有学者主张，应抛弃亲权概念而代之以。父母照顾权"，无论亲权制度还是监护制度，都有其深厚的立法根源，并在漫长的发展过程中逐渐完善．亲权制度强调父母之权威，监护制度则强调对处于弱势的未成年人的保护，两种制度各有优劣。

    由于我国现在的法律体系中将实质中的亲权制度隐藏在监护制度 之下，没有独立的成为一种制度。因此，我国现行法上并无亲权的概念， 但法律上父母对未成年子女有抚养教育或管教保护的规定，实际上却为 亲权的内容。《婚姻法》、《未成年人保护法》、《收养法》的有关条文以及 《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 等若干个司法解释均有关于父母未成年子女法律责任以及权力义务的 规定，这些规定共同形成了我国目前亲权制度的体系。从这个意义上可 以说，我国已初步建立了实质意义的亲权制度。但是，不难发现，这些规 定过于原则化、抽象化，权利义务要求极不明确，欠缺可操作性，致使法律规定难以兑现

    (二) 抚养费相关法律规定的不足

    离婚后不直接抚养子女的父母一方，其对未成年子女履行抚养义务的表现形式就突显为两个方面，一是以支付抚养费的形式继续履行对未成年子女的生活保持义务，二是通过与子女的合理交往继续发挥其作为父母在子女成长过程中应有的作用．因此，抚养费支付是离婚后不直接抚养子女的父母一方履行其抚养责任的重要内容之一，也是影响父母离婚后未成年子女利益的主要方面。然而我国目前法律中有关抚养费的法律规定还十分不完善。

    我国婚姻法第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”《子女抚养意见》第17条规定：“父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。”从以上规定可以看出，我国的法律对于协议离婚所追求的价值是婚姻自由、意思自治，在协议离婚中只强调夫妻双方达成一致意见。至于离婚协议中对子女的处置是否损害到未成年子女的利益，离婚内容能否得到执行，并不在法律的规制范围内。在现实中，有相当一部分的父母为了自己的利益，常牺牲子女的利益来达成协议，同意自己多承担部分或者全部的抚养费。有的当事人甚至把未成年子女当成要价的“筹码”或者可以分配的“财产”。如双方都争养子女的情形下，一方要挟另一方若要得到直接抚养权需放弃子女抚养费的要求或只是象征性给一点;而另一方为了得到子女抚养权，很有可能答应这一要求，致使该方生活负担加重，不利于子女的健康成长。事实上，父母离婚时争议的焦点往往集中在家庭财产分割和子女抚养问题上。由于离婚后家庭财产的分割对父母利益具有重大影响，子女抚养问题也与家庭财产分割紧密相连，因此在协商解决财产分割和子女抚养问题时，父母往往并没有把子女利益放在首要地位。另外，父母在离婚时往往由于双方情感的冲突和对立，而无法对子女抚养做出理性的合理安排，所达成协议的内容往往并不符合子女最佳利益。综上，虽然《子女抚养意见》的开头部分强调应把子女的利益放在首位，同时又要考虑父母双方的具体情况，但该规定没有突出子女最佳利益的思想，对于其内涵也未规定。我国《婚姻法》和《子女抚养意见》中的某些规定仍透露出“为父母利益”的气息，并没有体现“子女最佳利益原则”。

    (三) 探望权相关法律规定的不足

    离婚后不直接抚养子女的父母一方，通过行使探望权保持与子女的持续关系，因此探望权是离婚父母抚养子女的重要内容。我国法律中目前对探望权尚没有一个明确的界定。法律对父母离婚后不直接抚养子女的一方行使探望权的时间、地点、方式等规定过于笼统。探望权是探望权人的法定权利，但对怎样行使这个权利法律并没有具体规定，只是规定了确定权利行使方式的途径。

    在确定探望权的时间和方式上，有父母协议和法院判决两种途径，并且确定了协议优先的原则。虽然协议解决探望权的时间和方式相比法院判决具有很大的优越性，但由于我国法律并没有提供可以参考的探望权行使方式的规定，再加上父母离婚后关系断绝、自身素质水平限制等原因，使得父母双方协议中的探望权条款往往缺乏合法性、合理性和科学性，且操作性差，这样的探望权条款最终成为摆设。

    1．探望权的主体范围比较狭窄

    《婚姻法》第38条规定了探望权主体的特定性，即有权利行使探望权的主体只限于未与子女一起生活的父或母，排除了子女的近亲属尤其是祖父母、外祖父母的探望权，这是有悖常理的，没有考虑到我国的实际情况。下面看看这样一个案例：被告艾某夫妇的儿子A与原告B婚后生有一男孩。1999年9月，A与B协议离婚，孩子由B抚养，并改随其姓.艾某夫妇常去看望孙子。2001年，B再婚后，告诉艾某夫妇今后未经其同意不得再来探望孙子，但艾某夫妇一如既往，B于是将艾某夫妇起诉到法院，请求法院禁止艾某夫妇探望孙子。法院审理后认为，《婚姻法》只规定离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女的权利，艾某夫妇作为祖父母，在孩子的直接监护人即B持有异议的情况下坚持探望，侵犯了B的监护权，因而判决艾某夫妇今后未经B的许可，不得擅自探望孙子。法院的这一判决无疑令老人觉得无奈与痛心。许多孩子的父母忙于事业，对孩子照顾最多的往往是孩子的祖父母或外祖父母。在这种朝夕相处中，祖父母或外祖父母与孙子女或外孙子女之间的感情不亚于与孩子与父母之间的感情。如果因为孩子的父母离异而使祖父母或外祖父母失去探望孙子女、外孙子女的机会，这对老年人是一个沉重的打击，而且对未成年子女也会造成严重的心灵创伤。另外，无效婚姻、被撤销的婚姻、解除同居关系、分居期间的未直接抚养子女的父或母是否也同样享有探望权也应该得到法律的肯定。