我国网上银行监管法律问题研究(四)

    1.对市场准入条件的规定

    在网上银行的准入方面，香港专门制定了虚拟银行的认可指引，分别以不同的标准来规范在香港注册的和不在香港注册的网上银行准入规则。同时在准入程序上，香港金融管理局也并不规定强制的审查程序，而是要求香港有资质的评估机构对其评估后向香港金融管理局提交评估报告，此项规定不仅较低了网上银行的业务风险，而且依靠评估报告的详尽细致，更提高了监管的效率性。同时，香港金融管理局要求银行每年至少要有一次对网上银行风险管理的评估，并由独立于银行外的专家出具评估报告。另外，虚拟银行的认可指引对开设网上银行所需要的资本充足率也有着与传统银行不同的要求，并对网上银行高层的任职资格有所规定。[7]

    2.对网上银行持续性监管的规定

    对网上银行持续性监管的规定主要都在香港金融管理局2004年制定的电子银行的监管中，在这一文件中，要求网上银行采用由评估机构认可的计算机和网络技术来核实客户身份，确认客户权限，并采用安全系数较高的硬件和软件系统来保证网上银行经营过程中信息和客户资料不外泄，要求电子银行专责小组有方便的应用程序能主动对网上银行运行的网络环境进行监测，并建立紧急事故处理机制，一旦网上银行遭到黑客攻击或一些其他外来风险时，能立即组成紧急事故应变小组，处理突发事件。电子银行的监管中还特别强调了网上银行提供给客户的使用协议中必须明确清楚的告知客户相关权利义务，并提醒客户操作不当有可能带来的风险，要求银行定期开展对客户的安全教育活动。

     3．网上银行外包业务的规定

    相比其他国家网上银行监管法律制度，香港网上银行监管法律制度中对网上银行外包业务的规定较多，这是由于与外国相比，香港地区金融市场的发展程度虽然比较高，但是科技的发展程度却相对较低，因此在香港网上银行的经营过程中，许多银行都把本来应该由银行内部自行开展的数据处理、信息储存、以及客户服务等业务外包给国外的或香港本地的专业性较强的服务供应商。面对日益增多的外包业务，香港金融管理局意识到其中存在的风险，依据巴塞尔委员会发布的金融服务的外包制定了科技风险管理的一般原则香港特别行政区政府电子政务外判(外包)营运6等文件，虽然这两个文件并不是仅仅针对网上银行业的外包业务，但香港金融管理局却能依据文件中相关规则，将网上银行外包业务的风险纳入到监管内容中。[8]

    （三）关于监管方式方面的规定

    香港金融管理局对网上银行监管方式的规定基本上都在电子银行服务的安全风险管理指和交易性电子银行业务独立安全评估两部文件中，里面详细的规定了现场检查和非现场检查两种检查方式。对于现场检查，设定了两级检查制度，第一级检查制度由传统的银行监管人员对网上银行的业务进行传统性审查，第二级检查制度由专门的负责网上银行的人员即电子银行专责小组对网上银行的数据安全、信息技术，计算机网络设施，进行全面而详尽的专门检查。非现场监管方面，香港金融管理局将所有网上银行纳入到由新技术开发而成的、技术风险档案系统，通过这个系统，网上银行与香港金融管理局直接联网，一旦网上银行产生资金流向异常或数据异常，香港金融管理局都能在第一时间接收到预警。

    另外，香港金融管理局对国际联合监管方式也做出了相关的规定，不仅将巴塞尔协议中关于网上银行监管方式的规定转化为香港的相关监管规定，还积极地与欧美亚太各国就网上银行监管问题交流经验，同时与众多的国外网上银行监管机构签订谅解备忘录或其他的合作协议，如2007年与美国储蓄机构监理局、联邦存款保险公司签订合作声明进一步完善了对网上银行联合监管方式的规定。

    五、完善我国网上银行法律监管的启示

    (一)明确网上银行的监管地域范围

    根据香港的先进经验，解决我国网上银行的监管地域范围问题是首先是设立实体机构去监督以作为网上银行的注册营业地点，针对我国地域辽阔的原因，建议把网上银行监管的职权设在当地的中国人民银行本地分行，以防止利用网上银行利用虚拟性以规避监管。[9]

    （二）健全我国法律监管内容

    如何构建完备的法律规制体系,使网上银行在发展中遇到问题能够有法可依！笔者认为,首先,需要在法律层次上制定一部完整的、涉及网上银行运营各个方面的网上银行监管法,在该法中明确界定在网上银行业务中交易各方的权利和义务,使安全的操作措施与管理规范化、制度化;其次,制定一系列的实施细则,将法律中比较原则与抽象的规定具体化,增大其可操作性。从司法实践看,高质量的立法能够解决特定领域内的诸多普遍性问题,真正起到促进其稳定有序发展的作用。具体到网上银行监管法,笔者认为该法对网上银行的发展应具有高屋建瓴性的指导作用。鉴于法稳定性的内在要求与信息技术发展的日新月异,在该法的制定中要特别注意两点:一是其法律规定应避免过细,以便为以后的发展留有弹性空间;二是对于其中所涉及到的信息技术应采取中立态度,以鼓励和推动科技创新。

    （三）明确监管主体，建立各监管部门联动机制

    在网上银行监管主体方面，应是建立一个专门的工作机构或者小组，负责及时跟踪、监测包括网上银行在内的电子金融业的发展情况，适时提出一些指导性的政策建议。其次是现有监管机构，修改原有的针对传统银行的规则，同时制定一些新的监管规则和标准，使其适合网上银行的监管。此外，在网上银行监管方面加大了监管机构之间、监管机构与其它政府部门之间的协调，形成监管主体的多样化。[10]

    (四)改革网上银行的监管体制

    在我国，由于网上银行出现的较晚，而且几乎是在相关的法律法规一片空白的情况下出现的，为了适应当时的经济发展的需要，一直以来都是实行分业经营、分业监管的机构型监管体制。然而，随着信息时代和互联网时代的到来，这种传统的监管体制也显然己不再能满足高效监管的需要，亦不能适应网上银行的发展状况。因此，为了解决监管难题、提高监管效率和网上银行更好的创新发展，很有必要对网上银行的监管体制进行改革，全新采用功能型监管体制。第一，功能型监管体制符合我国目前金融业的混业经营的需要。在此种体制下，监管当局会按照专业的判断标准，根据金融产品的实际功能来确定其监管机构，从而能够真正地解决混业经营条件下，金融产品的监管归宿问题，有效地避免了从前机构型监管中常出现的监管重复和监管空白问题。第二，功能型监管体制能够最大程度地防范金融风险。此种体制实际上是一种三跨的监管体制：跨市场、跨产品、跨机构。在混业经营的模式下，管理层若想确保金融业的安全运行，就必须从全局角度来预防市场风险，也就不得不设立一个专门的机构来对金融行业的整体实行监管。第三，功能型监管体制能够推动金融创新发展。由于机构型监管体制的弊端，管理层通常会借助行政手段限制金融创新，以此来保证金融行业的安全运行。然而，功能型监管体制能够有效地对跨行业的金融产品实施监管，而无需限制其创新，这就为金融产品的创新提供了一个活跃的发展空间。此外，随着网上银行发展的越来越成熟和互联网技术的越来越完善，证券、信托、保险、基金等金融产品也会大量的渗透到网上银行，那么，在未来的监管中，就需要银监会、保监会、证监会、人民银行、公安、税务、工商等多个部门联合起来对网上银行实行有效监管，必要时甚至需要国际合作。综上所述，我国应该在借鉴域外网上银行监管体制的基础上，加快改革我国网上银行法律监管相关措施。

     (五)积极参与国际合作来解决跨国法律的适用与管辖权问题

    网上的全球化导致了以网上为基础的网上银行业务以及相关法律问题的国际化。由于各国具体性质的不同，包括历史、文化、法系等，各国法律对银行与客户的权利和义务的规定也存在着差别。又由于一国的司法管辖有其固定的范围，这使得法律的冲突与管辖权的冲突都成为网上银行监管中不可避免的问题。对于解决管辖权冲突规则的构建应坚持以下原则：[11]

    1.应肯定当事人对法院或法律依据选择的自主权，即当事人可以通过协议选择特定的法律法规来规范相互之间的责权利关系。

    2.当事人未做选择时，考虑银行所在地法院的管辖权，所在地相对稳定而易于确定。需依据当事人之间的交易特点来决定，并应优先考因为银行在交易中始终处于主导地位，而且银行的。

    3.为防止国家的重大社会利益不受损害，我国法院在此类情况出现时，也可根据公共秩序保留的原则来拒绝当事人自主选择法院。此外，如前所述，无论法律适用还是管辖权冲突的解决，仅依靠国内立法的机制是不够的，这就要求我国金融监管部门积极地同国际组织：如巴塞尔银行监管委员会、世界贸易组织、欧盟等，或有关国家的金融监管当局交流信息与协调监管措施，深入地了解网上银行的发展状况。因此，我国政府还应积极参与网上银行监管的国际合作，与世界各国的金融监管当局，司法部门及网上银行的主管部密切联系和磋商，共同保障全球网上金融业的稳定发展。[13]

    参考文献：

    (一) 著作类

    [1]朱选功,黄飞鸣.中国银行业网络化-战略、风险与监督[D].北京:科学出版杵,2008,217, 222.

    [2]王远均.网络银行监管法律制度研究[M].北京:法律出版社,2008, 2.

    (二)期刊论文

    [3]王卫民.完善我国网络银行监管制度的若干建议[J].中国科技财富,2010, (6): 330.

    [4]金晓辉.完善我国网络银行监管法律制度具体建议[J].中国商界,2010, (7): 141.

    [5]郑国辉.网上银行风险监管的法律缺失及其立法建议[J].商场现代化,2009, (6): 40

    [6]汪涛.完善我国网络银行监管的法律思考[J].光盘技术,2008, (2): 6.

    [7]王宝娜.完善网上银行法律监管制度[J].合作经济与科技,2010, (8): 57.

    [8]孙建.对完善中国网络银行法律制度的思考[J].河北学刊,2009, (11): 148.

    [9]牛嘉明.我国网络银行监管方面存在的问题及其完善建议[J].中小企业管理与科技,

    2009, (3): .228.

    (三)学位论文

    [10] 王莹.网络银行监管法律问题研究[D].哈尔滨.黑龙江大学.2009年4月.

    [11]孙国荣.网络银行风险法律监管研究[D].北京.中央民族大学.2009年4月.16-18.

    [12]李新仓.网上银行风险监管法律制度研究[D].西安.西北大学.2007年6月.

    [13]应妮.我国网上银行风险监管法律问题研究.[D].长沙.湖南大学.2007年5月.