抵押贷款问题研究

抵押是一项历史悠久的民法制度，在罗马私法中即已存在。现代社会中，抵押担保是财产担保的最主要方式，有“担保之王”之称。我国《民法通则》和《担保法》都对抵押担保制度作了规定，成为我国担保法律制度的主要渊源。抵押制度的确立，对于保障债权人的合法权益、促进交易的达成、维护市场信用等，都具有极大的意义。因此，抵押贷款则成为国内各商业银行最主要的贷款方式。在抵押物的选择上，商业银行更倾向以不动产（房屋、土地等）作为抵押担保物，可以说，房地产类的抵押贷款已经进入一个全盛的发展时期。

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押登记的法律行为，因此，房地产抵押安全可靠，在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的纠纷也就愈多。所以说，确有探讨之必要。本文对一则现实中的法律纠纷案件的剖析为切入点，就银行在办理房地产抵押贷款的过程中遇到的土地使用权与房屋产权的关系以及房地产抵押的形式等问题与大家共同探讨。

目录

抵押贷款问题研究1

土地使用权与房屋产权的关系3

（一） 土地使用权与房屋产权是相互独立的物权3

（二） 土地使用权和房屋产权有依附关系4

（三）土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外5

房地产抵押的形式5

（一）房屋产权和土地使用权的同时抵押5

（三）产和地产的单独抵押5

（三）房产和地产的分别抵押6

对前述案例的评析6

抵押贷款问题研究

抵押是一项历史悠久的民法制度，在罗马私法中即已存在。现代社会中，抵押担保是财产担保的最主要方式，有“担保之王”之称。我国《民法通则》和《担保法》都对抵押担保制度作了规定，成为我国担保法律制度的主要渊源。抵押制度的确立，对于保障债权人的合法权益、促进交易的达成、维护市场信用等，都具有极大的意义。因此，抵押贷款则成为国内各商业银行最主要的贷款方式。在抵押物的选择上，商业银行更倾向以不动产（房屋、土地等）作为抵押担保物，可以说，房地产类的抵押贷款已经进入一个全盛的发展时期。

根据《城市房地产管理法》第46条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押登记的法律行为，因此，房地产抵押安全可靠，在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的纠纷也就愈多。所以说，确有探讨之必要。现本人以一则现实中所遇到的法律纠纷的剖析就银行在办理房地产抵押贷款的过程中遇到的若干问题与大家共同探讨。

案例如下：

某市大名粮油食品有限责任公司（以下简称大名公司）因扩大再生产扩建厂房，急欲贷款，2000年2月6日，大名公司与该市中国工商银行鼓楼支行（以下简称鼓楼支行）签订借款抵押担保合同。合同约定，由鼓楼支行贷给大名公司款人民币150万元，借款期限10个月，借款利率为月息8厘。在合同中并明确约定由大名公司的办公楼、厂房作抵押担保，抵押物办公楼、厂房经房地产价格评估事务所评估价格为160万元。2月7日，大名公司和鼓楼支行一块到房地产管理部门办理房产抵押登记手续后，鼓楼支行即将贷款150万元划入大名公司账号上。扩建厂房后，生产能力增强，大名公司又缺乏流动资金，大名公司又与该市工商银行房地产信贷部（以下简称房地产信贷部）协商贷款，双方于2000年8月18日签订了借款抵押担保合同，合同约定，由房地产信贷部贷给大名公司流动资金80万元，月息7厘，期限6个月，在抵押担保条款中约定由大名公司的办公楼、厂房占用的土地使用权作抵押。经房地产价格评估事务所评估价格为90万元，同日，房地产信贷部与大名公司一块到土地管理部门办理了土地使用权抵押登记手续。次日，房地产信贷部将贷款80万元划入大名公司账户上。借款到期后，大名公司无款支付，鼓楼支行于2001年4月1日向该市中级人民法院提起诉讼。房地产信贷部得知此情后，以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼。

该案在审理过程中，均认为大名公司与鼓楼支行所签订的借款抵押担保合同系合法有效。问题的关键是根据《担保法》第36条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押的该国有土地上的房屋同时抵押”之规定，大名公司以其办公楼、厂房作为抵押物抵押给鼓楼支行时，办公楼、厂房所占用的土地使用权是否一并抵押给鼓楼支行？大名公司以其办公楼、厂房所占用的土地使用权抵押给房地产信贷部的效力如何？是否为再抵押？鼓楼支行、房地产信贷部是否分别享有优先受偿权？笔者在阐述房地产抵押问题中予以探讨。

土地使用权与房屋产权的关系

土地使用权与房屋产权是相互独立的物权

我国实行土地的公有制度，土地所有权分别属于国家和农村集体经济所有，根据《担保法》第37条第1款第（1）项之规定，土地所有权不得作为抵押物。但土地所有权可以与其使用权相分离，土地使用者享有土地使用权，土地使用者（即抵押人）可以自己有权处分的国有土地使用权设定抵押权，根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依行政划拨方式取得的土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以集体所有的土地不得用于抵押。土地使用权属于民法上的用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的特征：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。

以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的自物权。所谓自物权，也即所有权，根据《民法通则》第71条的规定，是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。

土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。国家把土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，设立了不同的部门进行管理。这就决定了房屋抵押和土地使用权抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。

土地使用权和房屋产权有依附关系

土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋，因此，离开了土地的建筑物是空中楼阁。房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上，抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。

正是基于土地使用权和房屋产权的依附关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则。诸如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。”第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”《担保法》第36条所规定的“三个同时抵押”即是遵循了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。但在前述案例中。大名公司以房屋产权和土地使用权分别抵押给鼓楼支行和房地产信贷部，便是对“地随房走”和“房随地走”原则提出了挑战，笔者将在下文予以阐述。

（三）土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外

在一般情况下，民事主体只有依法取得土地使用权，才能在土地上依法兴建房屋，取得房屋产权，因此说，此种情形下，土地使用权主体与房屋产权的主体应当是同一的。但是，随着近年来城市住房制度的改革和大规模商品房开发，城市私有房屋的比例呈逐步上升之势，便出现了房屋区分所有。

所谓房屋区分所有，也称建筑物区分所有，是指数人、数十人甚至更多人区分建筑物而各有其部分。房屋区分所有的主体，是在某一住宅楼、写字楼拥有一套或几套单元住房的自然人或法人。一栋高层商品楼房中可能住有几十户、数百户自然人或法人，这些人都应成为房屋区分所有的主体。在房屋区分所有情况下，房屋所占用范围内的土地使用权则由房屋区分所有的主体按份共有，便出现了由多个共有人共同行使一个土地使用权，共有人中的一人非经其他共有人同意，无权处分共有物。有的地方，在房屋区分出售后，土地使用权仍登记在原开发商或原单位名上。上述情况便产生了这样的结果，众多的房屋产权主体与房屋占用范围内的土地使用权主体并不同一，出现了例外情形。

房地产抵押的形式

（一）房屋产权和土地使用权的同时抵押

所谓房屋产权和土地使用权的同时抵押，是指抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。

（三）产和地产的单独抵押

房产或者地产的单独抵押是指单独抵押房产或者地产，并且在行使抵押权时单独拍卖房产或者单独拍卖地产的抵押方式。传统的大陆法系民法中所谓单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押，并不是指房屋所有权或者地上权的单独抵押。传统民法认为地上权与土地所有权一样是取得房屋所有权的前提（或称作基础权利），这种前提被称为是取得房屋所有权的权源，其他权源还有土地租赁权和土地借用权等。由于单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押，所以单独抵押房的效力并不及于土地所有权，行使抵押权时只能将房屋单独拍卖。而不能连同土地所有权并付拍卖，这时买受人因缺乏权源而无法取得房屋的所有权，为补救这一缺陷，保护买受人的利益，法律规定买受人同时取得法定地上权。单独抵押土地，其效力也不及于房屋所有权，单独拍卖土地时，房屋所有权人同时取得法定地上权。

（三）房产和地产的分别抵押

所谓房产和地产的分别抵押，是指抵押人以其合法的房屋和地产作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将房产和地产并付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。分别抵押与单独抵押的相同之处在于都承认房屋的相对独立性，可将房屋或地产独立抵押，不同之处在于行使抵押权时单独抵押只能单独拍卖房产或地产。

对前述案例的评析

在前述案例中，属于比较典型的房屋产权和土地使用权分别抵押担保纠纷案件。在本案中，有人认为，大名公司以其办公楼、厂房作为抵押物抵押给鼓楼支行，根据《担保法》第36条所规定的土地使用权和房屋同时抵押之规定，大名公司的办公楼、厂房占用范围内的土地使用权一并抵押给鼓楼支行，因厂房、办公楼按评估价为160万元，大名公司以厂房、办公楼抵押给鼓楼支行，并贷鼓楼支行款150万元，土地使用权评估价为90万元，以土地使用权抵押给房地产信贷部，并贷房地产信贷部款80万元，均未超出抵押物的价值，应为再抵押。大名公司将厂房、办公楼抵押给鼓楼支行，将其厂房、办公楼所占用的土地使用权抵押给房地产信贷部，均办理了抵押登记，故抵押合同均为有效，鼓楼支行对大名公司的抵押物厂房和办公楼，连同厂房和办公楼按所占用的土地使用权一并享有优先受偿权，但房地产信贷部位于鼓楼支行顺序之后而对厂房、办公楼所占用的土地使用权享有优先受偿权。

房产和地产分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境，我国法律一贯承认房屋可以独立于土地而成为所有权的客体，因为房产和地产各自具有独立的交换价值。我国建设部于1992年3月23日房建（92）162号通知第2条中规定：“在房地产经营活动中要实行房地分别计价、综合评估。各地要遵循房地产价格形成的客观规律，分别对房屋和土地进行价格估算、综合分析，科学确定房地产价格。”

在司法实践中，房产和土地使用权分别抵押，给不同的债权人时，其效力如何，存在着分歧：

一种观点认为，房屋与土地不可分离，应将房地产视为一个抵押物，按照《担保法》第35条关于“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”的规定处理。如果两个合同均没有违反上述规定，可以承认其效力。如果违反上述规定的，承认登记在先的合同的效力，并满足该合同抵押权人的权利请求；确认登记在后的合同无效或未超过第一份合同所担保的债权余额的部分无效，对登记在后抵押权人未能实现的抵押权不予保护。

另一种意见认为两个抵押合同均有效，但在处理此类合同时，应把房屋与所占用范围的土地使用权视为同一财产，并把房地产分别抵押的行为视为同一财产向两个以上债权人抵押的行为，适用《担保法》第54条之规定。对拍卖、变卖房地产的全部所得，按两个抵押登记时间先后清偿；登记时间顺序相同的，以房地产总价款按债权比例清偿。

笔者认为，上述两种观点均把此类抵押视为一物两押，其根据是《担保法》第36条所规定的“三个同时抵押。”而实际上房屋和土地使用权系两物，抵押人将房产和土地使用权分别抵押给不同的债权人的抵押合同，若无其他导致抵押合同无效的情形外，应当认定抵押合同均为有效。其理由是：

1.抵押人将房屋和土地使用权分别抵押给不同的债权人，并经过抵押物登记公示，具有对抗第三人的效力。只有认定两个抵押合同均为有效，才符合物权公示原则，才不会动摇抵押登记的公信力。并且，对一物两押或一物多押认定为无效亦缺乏法律依据，而是采用“设立在先，效力优先”的原则。我国《担保法》第54条承认一物多押的效力，对一物多押的情况，只要第二押及其后的抵押权人是明知的、自愿的，就不应予以限制，不应否定房屋和土地使用权两物两押的效力。

2.房地产权利人为同一抵押人时，抵押人只以房屋或土地使用权中的一物抵押给一个抵押权人，而抵押权人在签订合同时又未依法要求抵押人将两物同时抵押，以至于该抵押人有机会将另一物另设一个抵押，应视为前一抵押权人放弃同时抵押的权利，后一抵押权人对两物未能同时抵押亦无异议。对同一抵押人的两物两押合同进行处理时，应把两物同时拍卖，分别计算拍卖价值，分别按两个合同的约定受偿。

3.在房屋与土地使用权主体不同一时，两个合同各不相扰。在处理抵押物时，应将房地产同时拍卖，分别计价，分别按两个合同受偿。

需提及的是，如果房屋抵押权人先行使用抵押而将房屋连同该房屋占用土地的使用权一同拍卖，他只能就房屋卖得价金优先受偿，那么在土地使用权抵押权人行使抵押权之前，对于拍卖土地使用权所得价金该如何处理呢？笔者认为应当向土地使用权抵押权人提前清偿所担保的债权或者向公证机关提存，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

笔者基于前文所述房产和地产分别抵押的理由，认为大名公司以其办公楼、厂房作为抵押物抵押给鼓楼支行，以其办公楼、厂房所占用的土地使用权抵押给房地产信贷部，均办理了抵押登记，房屋产权与土地使用权虽存在着依附关系，但各有其独立的价值，是两个独立的物权，不存在主物和从物关系，均是大名公司与鼓楼支行，大名公司与房地产信贷部之间的真实意思表示，大名公司将厂房、办公楼抵押给鼓楼支行时，双方未对土地使用权作出约定，视为对土地使用权抵押的放弃，因此说，大名公司将厂房、办公楼抵押给鼓楼支行，将土地使用权抵押给房地产信贷部是两个抵押权，是分别抵押，而不是一物两押即形成的再抵押，亦不能认定大名公司将其厂房、办公楼所占用的土地使用权一并抵押给鼓楼支行，大名公司与鼓楼支行，大名公司与房地产信贷部的抵押合同均为有效，鼓楼支行仅能对大名公司的厂房、办公楼享有优先受偿权，房地产信贷部仅能对大名公司的土地使用权享有优先受偿权。

参考资料:

《贷款通则》

《民法通则》

《中华人民共和国担保法》

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

王利明：《物权法研究》，中国政法大学出版社2003年版

马原主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1998年版

最高人民法院民一庭法学博士陈现杰在《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》中认为，土地使用权与地上建筑物分别抵押，是当事人的真实意思表示，不是重复抵押，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=61525《人民法院报》2003年9月16日